保证保险究竟保证还是保险，这是一个根本的问题。这个问题不清楚，必无法确定法律适用， 那么保证保险业务的开展真如盲人夜行，前途可危。 保证保险从广义上说，就是保险人为被保证人向权利人提供担保的保险。它包括两类保险：一类是狭义的保证保险，另一类是信用保险。它们的保险标的都是被保证人的信用风险，当被保证人未按照基础合同约定履行义务，使权利人遭受经济损失时，保险人负代为履行付款义务（给付保险赔偿金）责任。　凡被保证人根据权利人的要求，要求保险人承担自己(被保险人)信用的保险，属狭义的保证保险；凡权利人要求保险人担保对方(被保证人)信用的保险，属信用保险，权利人也即被保险人。 一、很多“保证保险”其实只是责任保险 严格讲，早期我国出现的一系列保证保险业务中，很多不应视为保证保险业务，而是一般的责任保险。责任保险可能基于被保险人违约的基础事实、侵权的基础事实而存在，如果是基于违约基础事实存在的责任保险，与保证保险有极多相似之处，令人难以分辨。 例如，住宅质量保证保险的保险责任为：住宅在正常使用条件下，因潜在的缺陷在保险期限内发生质量事故造成住宅的损坏，保险人负责赔偿修理、加固或重新购置的费用；工程质量保证保险(IDI,InherentDefectInsurance)承保的是工程建设者的责任；雇员忠诚保险的责任范围是对保单所载员工在保险期限内的欺诈行为，不诚实行为所致经济损失，负经济赔偿责任。 为什么说这些险种并不是保证保险呢，是因为保险人承担的责任不是代为履行的责任，而是一种弥补损失的补偿责任。譬如工程质量保证保险，出现保险事故后，保险公司并不替代进行工程建设或者设计，而是仅对损失承担赔偿责任，这实际上是专家责任保险的表现。 在所有的双务合同中，当事人权利义务间实际上都含有保证的意味在里面。例如，买卖合同买方保证会按时付款、卖方保证会及时交货；借贷合同中贷款人保证全额贷出款项，而借款人则保证按时归还本息。当事人违反了这些合同约定，应当承担民事责任。但是这其中的“保证”只是对自己应履行之义务的强调和明确，并非是担保性质。设若以此责任作为保险事故，则应为一般的责任保险。 而依据我国《担保法》第六条之规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。可见，保证担保也包含民事责任的内容。保证保险和责任保险有时候非常相近，主要区别在于：保证保险，主要应体现保险人的担保功能，彰显保险人代为清偿债务的作用。而责任保险更强调在债务人不履行债务时，保险人如何代为弥补此种行为之民事损害后果。 二、保证保险法律关系的基本构架被有意改变 1999年8月，中国保险监督管理委员会就“中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷” 一案，给最高人民法院告诉申诉庭发出关于保证保险合同纠纷案的复函，其中谈到了保证保险各方当事人法律关系的构架，其观点是非常准确的。 保监会的复函中认为：“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。保证保险合同与保证合同的区别在于，保证合同是保证人为担保债务人履行债务而与债权人订立的协议，其当事人是主合同的债权人和保证人，被保证人不是保证合同的当事人。保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人），债权人一般不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人（受益人）”。 其中原则界定投保人、被保险人为同一人，由此确立的各方当事人法律关系构架：保险人为保证人，债务人为被保证人和被保险人，债权人为权利人却不是保险合同的当事人。 这样构架比较妥当， 设若债务人未向债权人履行债务，则对债权人而言产生利益的丧失，对债务人而言产生民事责任的发生，均具有经济上的利害关系。所以债务人、债权人均对此行为具有保险利益，均可以投保，但为法律上有效区分，而人为规定凡以债权人为投保人及被保险人的保险险种为信用保险，以债务人为投保人及被保险人的险种为保证保险。 而现在大量的保证保险合同中，情况发生了变化，投保人与被保险人并非同一人，投保人往往是债务人，而被保险人往往是债权人，由以机动车辆消费贷款保证保险最为明显。 按照这种保险业务一般的规则，投保人是贷款购买汽车的公民、企业、事业单位法人，被保险人是向投保人提供贷款的国有商业银行、经批准经营汽车消费贷款业务的其他金融机构。 为什么会出现这样的变化， 最为根本的驱动力在于，保证保险的风险非常大， 诈骗、挪用资金、恶意拖欠及经营不善引发的拖欠贷款问题较为严重，致使保险公司车贷险业务赔付率很高。保险公司必须要行使向债务人的追偿权。 而《保险法》中仅规定了代位求偿权，《保险法》第四十五条规定， 因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。所谓“第三者” ，应为保险人、被保险人以外他人，保险人绝对不能向被保险人求偿，否则保险毫无意义。 如果债务人是被保险人，保险公司赔偿保险金后就没有权利向债务人最偿。后果可想而知，人人都会把这个风险转嫁到保险公司，自己合法赖账，经济社会必然崩溃。 所以为了能够在现行《保险法》框架内实现追偿目的，保障保险公司具有代位求偿权，不得不改变保证保险合同当事人之间的法律关系。只能由银行等债权人作为被保险人，以便保险公司赔偿保险金后，向债务人进行求偿。债务人则作为投保人，支付保险费。 这样的设计，形式上符合《保险法》的规定，能够保障保险公司的利益、降低风险发生，看起来非常合理 。但实际上，这是被人为扭转的法律关系，并不合理。 三、保证保险本质上不是保险，而是担保性质 　 如果认为类似车贷险的保证保险业务是一种单纯的保险业务,在逻辑上是行不通的。 首先我们要问，债务人也就是投保人为什么要投保，为什么要支付保费。事实上，他们投保对自己没有什么好处。逾期还款后，虽然保险公司代为还款，但可以向投保人追偿，所以债务人的债务并没有任何减免，甚至逾期还款的利息和违约金也需向债权人支付。这样看，保险对投保人没有任何保障，要求投保人支付保险的对价就毫无依据，很不公平。保证保险作为这样一种保险产品来说，缺乏合理性，也缺乏社会意义。 当然，也有些保险公司开展的保证保险合同条款规定，如果投保人因为意外、疾病死亡或者重伤丧失劳动能力，则保险人代为偿还剩余债务，不向投保人追偿。这看起来是纯粹的保证保险业务，但实际上这是人寿保险的范畴，设计该保险产品的时候也考虑到了人寿保险的精算规则，巧妙地使债权人成为这部分人寿保险金的受益人，把寿险产品改头换面成了保证保险。 第二个也是最主要的问题在于， 这种保证保险不符合“保险” 法律关系的基本要求。财产保险业务中，风险或者保险事故的确定并非随意，必须是非因故意而偶然发生的危险，保险合同当事人对于该种危险的发生，主观上必须是不确定的。所以如果债权人作为投保人和被保险人，投保保证保险，这是符合要求的。因为债权人对于债务人是否按期还款的确具有主观不确定性。但是如果债务人作为投保人，则性质完全改变。 投保人也就是债务人自身的行为就是保险事故，自己是否依约还款，就意味着保险事故发生与否。如果债务人不履行债务，除了特定的死亡、丧失劳动能力等因素外，均应是故意为之，不可能是过失不履行债务。也就是说，投保人自己完全能够预见、控制保险事故的发生，保险事故如果发生也完全是投保人故意造成的。投保人故意制造保险事故，当属主观上不包括之除外责任范畴。否则，保险业务之分散风险、损失补偿等功能完全失去意义。 我国《保险法》第二十八条明确规定，投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任，除本法第六十五条第一款另有规定外，也不退还保险费。 也就是说，如果保证保险是单纯的保险业务，保险人就不应该为故意不履行合同债务的情形支付保险赔偿金。若保险公司需赔偿保险金，或意味着保险公司已经彻底违背了《保险法》之规定，或意味着这种保险并不是保证保险。 实践中，保证保险不以大数法则作为理论基础的，目的只是为了向债权人及时提供归还债务的担保，并不改变债权人与债务人之间的权利、义务关系，也不因此免除债务人的责任。从本质上说，我不认为保证保险是一种保险业务，而是保险公司以保险合同形式开展的保证义务。 但是，保证保险也并非一般的保证担保形式，而是以保险合同、保险产品为表现形式的保证。因此，应首先适用《保险法》对于保险合同的一般规定，例如保险利益原则、最大诚信原则、损失补偿原则等适用于保证保险合同，保险人也可以依据《保险法》规定进行必要的抗辩，但是《保险法》没有规定的部分，应当适用《担保法》的相关规定。 北京理格丰律师事务所 郭玉涛律师 北京北四环中路6号华亭嘉园A 座4B 室 邮编100029 电话：82845471// 72//76 手机: 010—86225694 13701162475 email： [email protected] 网站： www.lawyer-guo.com