当代物权法百科全书小辞典77

当代物权法百科全书小辞典77

宪法物权法土地所有权二元化之不同之处

陈绪国

宪法是于1982年12月4日产生的，物权法是于2007年3月16日产生的，因经济体制改革是渐进的过程，导致了农村集体形式的重大变故，农村集体、集体经济和物权体系也发生微妙变化。

以下几个主要方面，可以透析宪法、物权法法律效力上虚弱的外在表现：

宪法、物权法的先后出台，农村集体土地所有权亦即土地所有权二元化的设立，是决策机构主观主义的产物。并没有遵从一物一权主义基本原则来立法，也没有按照马克思主义土地国有化原理进行立法。但两者之间仍然存在集体土地所有权虚设、虚弱的不同表现。

一、农村集体土地所有权主体虚弱或虚位的表现

宪法立法时，因家庭联产责任制，农村集体土地所有权主体相对地比较虚弱或虚位：

1978年12月18～22日，中共中央十一届三中全会在北京召开，标志着中国开始改革开放新时期的肇端。1978年夏秋之际，安徽遭到特大旱灾，以万里为第一书记的中共安徽省委作出把把土地供给农民耕种，不向农民征统购粮的政策。这一政策得到中央的肯定。几乎与此同时，四川省不少地方的农民也实行包产到组。在安徽、四川的影响下，农村的联产责任制在全国推广开来。八二宪法就是在人民公社集体所有制名存实亡的背景下出台的。

八二宪法出台时，一方面人民公社的组织机构仍然存在，另一方面农村集体基本上不再是集体劳动、统一分配，农业生产资料基本上不再统一为集体所有。“集体的土地所有权”的主体即人民公社、生产大队、生产队依然存在。但由于农村的单干化，土地所有权的主体有些虚弱。

物权法立法时，因人民公社解体，农村集体土地所有权主体相对地更加虚弱或虚位：

1984年1月1日，中共中央发出关于1984年农村工作的通知，要求继续稳定和完善联产责任制。同时，宣布土地承包期延长至15年以上。生产周期长的开发性项目，如果树、林木、荒山、荒地等，承包期还可以更长一些。家庭联产责任制的全面推行，酝酿着人民公社公有制的解体。3月17日，中共中央、国务院转发农牧渔业部和部党组《关于开创社队企业新局面的报告》，并发出通知，同意将社队企业名称改为乡镇企业。是年底，中国政社分开建立乡政府的工作已基本结束。全国共建9.1万个乡（镇）政府，92.6万个村民委员会。至此，农村人民公社制度实际上已经不复存在。

物权法立法时，实际上已经遇到了一个极大难题。这种难题，从起草时已经发生。按照一物一权主义原则，一种物权必须对应一定的主体。如果主体不存在，物权主体不复存在；如果物权主体虚拟，物权的主体要么虚弱，要么虚设。

物权立法，从1994年全国人大立法计划开始，到2007年3月正式出台，一共经历了13年共8次审议才勉强通过，其间，各种争议声甚至反对声连绵不断。而农村集体土地所有权虚弱、虚设的问题，是各派法学家以及各界人士几乎有一致性的共识。北京大学法学院法学教授尹田先生在“《物权法》的得与失”一文中谈到了心得体会。他说：“物权立法前，从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问，因为这是宪法明文规定了的，是天经地义的。物权立法时，问题就出现了：立法者找不到集体土地的所有权人。土地所有权存在，但是所有人却没了。这是因为，我国农村的生产方式发生了根本变化，从过去的集体生产改变成个体生产。这样一来，农村便不再存在真正意义上的集体经济组织，也就是组织对农地利用进行生产经营活动的人民公社等形式的集体经济组织不复存在了。于是，土地的所有人出现虚位。物权立法应当解决这个问题，但是经过多次讨论之后，立法者发现根本没有任何解决办法。”（载《物权法名家讲座》第89页）

农村集体组织形式，目前已经出现分化。大多数地区仍然是个行政村和行政组组织，这种组织跟解放前几乎是相同的。少数地区成立了经济合作总社、经济合作社和经济分社之类的组织，以股份制经济为主要特征。但是，股份制经济是否算集体公有制也很难作出结论。一些发达国家，城市、农村的股份制程度甚至远远高于中国的水平，他们从来没有认为这是集体公有制，仅称之为“经济组织”，全部是作为私有制来对待的。西方国家，公有制仅指国有企业和国库、国家资产，除此之外就是私有制。

由此可以看出，物权法中集体的土地所有权条款虚弱、虚设的问题，比宪法的条款有过之而无不及。等于说，该所有权主体的法律效力较之宪法的法律效力更加虚设。这样的问题，是整部物权法甚至于所有法律中最为突出的问题，当然，不仅仅是物权法如此，民法通则、土地管理法、农村土地承包法等等数十部涉及土地所有权二元化的法律条款都是如此。

要解决农村集体土地所有权的虚设问题和法律效力虚无的问题，唯一办法和唯一正确选择，就是义无反顾地坚决走土地国有化或曰土地所有权专属国有化的道路。可惜的是，2005年以来，笔者向全国人大常委会立法机关多次提出一揽子修法建议，至今未有反应。不解决我国土地所有权二元化问题，什么问题也解决不成。

综上所述，宪法关于农村集体土地所有权的效力总体上大于物权法的效力。宪法条款中的此项所有权主体属于虚弱的设置，而物权法条款中的此项所有权则属于虚位甚至虚无的设置。

二、农村集体土地所有权权能设置重大改动的表现

农村集体土地所有权不仅仅存在虚设问题，并且存在所有权权能与宪法不对应，由一项权能扩大到四项权能的重大改动问题。物权法因扩大权能而降低了法律的效力。

所有权权能，是所有权一物一权主义效力、所有权排他效力、所有权优先效力、所有权对世效力、所有权追击效力和溯及效力、所有权请求权效力的综合与外在表现。它的精准程度，应当与法律效力正正比。所有权权能指标越精准，所有权的效力越大。否则，所有权的效力则越小。

宪法对于集体的土地所有权作出的模糊、折中处理办法。

宪法第九条、第十条的规定，重点在于自然资源的大宗物权的区分，采取了相对模糊、折中的处理方法。规定了物权标的物的“所有”，并未规定“所有权”；规定了森林、草原、山岭的“所有”，并未规定林地、草地、山地的“所有”；规定了集体“所有”部分的标的物大致范围，但明确规定了“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”、“土地的使用权转让可以依照法律的规定转让。”等内容，这一款实质上是告知了集体不具备土地资源的自主处分权；所转让的是土地使用权，而不是转让土地所有权；明确规定了“合理利用”自然资源和“必须合理地利用土地”，单位、个人的土地利用权也要加以限制；明确规定了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”旨意在于公共利益高于集体、个人的利益。

说宪法是相对模糊的，是指在上述两个条款中关于属于集体的自然资源和土地资源的“所有”，是否一律可以追认为“所有权”或者是其他的什么物权。

说宪法是折中的处理办法，好像在授予集体的土地所有权与不确认集体的土地所有权中找出折中的办法——名义上承认集体的土地所有权，实际上由土地管理法、农业法、渔业法、森林法、矿产资源法、农村土地承包法、物权法等等数十部法律法规来作出了折中的处理，而宪法的折中处理，是直接否认集体的自由、自主的土地处分权，并限制其土地利用权。

物权法对于集体的土地所有权作出的模糊、折中处理办法，因其条款相对较多，方式方法也较多，程度上有所不同。

物权法以“城市的土地属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”的排除法来排除集体的土地所有权；利用公共利益的需要的规定来限制剥夺集体的土地所有权；用国家规定的耕地特殊保护政策、严格限制农用地转为建设用地、控制建设用地总量的规定来剥夺集体的土地所有权、限制其作用权和利用权；用禁止抵押集体的土地所有权的办法来剥夺集体的土地所有权；用禁止抵押集体的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权的办法来剥夺集体的土地所有权；可以所有权、使用权不明或者有争议的土地权属来剥夺集体的土地所有权；以农民个人的土地承包自主权来抵销集体的土地所有权；以地役权的办法来对冲集体的土地所有权；以占有保护、善意占有等名义，迂回曲折地剥夺集体的土地所有权。另外，返还原物的请求权诉讼期限为一年，可以限制集体土地所有权的诉讼请求。

物权法同样规定了森林、草原、山岭的“所有”，并未规定林地、草地、山地的“所有”。

物权法并未规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”、“土地的使用权转让可以依照法律的规定转让。”等内容，也没有规定“合理利用”自然资源和“必须合理地利用土地”的内容，这些与宪法有所不同。这些内容，主要是通过公共利益的优先、地役权优先、抵押权的限制、建设用地使用权的限制、个人土地承包自主权的限制等内容来迂回决定的。

物权法与宪法的最大不同之处，在于两大方面的变化：一是土地流转的方针政策根本不同，二是对于土地所有权权能的认识水平有很大的差别。这个问题留作以后专门讨论。从这里面作出比较的结论，虽然两部法律关于土地所有权二元化和集体的土地所有权都有不同的漏洞之处，单从法理上来说，不考虑上位法优于下位法的效力，宪法的效力优于物权法。

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