在《光华法学》发表一篇法经济学文章


编者按

《光华法学·第四期》即将由法律出版社出版,感谢各位作者和读者的支持!

二十一世纪赋予了中华民族伟大复兴的际遇,这场复兴固然离不开物质的丰腴,但更离不开包括学术和法治在内的软实力的增长与输送。怀揣着令人神往的憧憬,我 们希冀《光华法学》能与时代步伐一起脉动。本期在延续本刊具有特色的 “法律经济学”栏目的同时,围绕方法与制度设计了“法学制度与理论”和“法学译文、书评与文献综述”两个栏目。

法律经济学 (Economics of Law)栏目通过和艾佳慧商量,尝试性地设立栏目主持人。本栏目试图通过抽象的理论分析、评介与反思,初步彰显法律经济学在制度设计(尤其是立法)中的运 用价值,同时也试图集中的通过本栏目的文章回答当下针对法律经济学本身的质疑。如艾佳慧的《埃里克森的挑战?》通过对科斯《社会成本问题》的解读,认为埃 里克森的研究成果没有构成对科斯定理的挑战,科斯之所以忽略个人伦理和民间规范这两种有效预防和解决纠纷的制度,是因为推导出科斯定理的案例大都发生在资 本主义经济急剧转型时代。李亮通过《公平价值:经济分析法学的软肋?》回应了法律经济学缺乏对法学公平价值—的关注的质疑。他认为法学所追寻的公平价值不 但没有被舍弃,而且被更加关注和重视。在法律经济学得到理论认肯的基础上,何远琼的《“立法先行”现象的制度分析》通过分析指出“立法先行”策略是一种在 现阶段各种制度约束下对原制度改革创新的路径依赖,我国目前的立法先行应以将来不用再“立法先行”为宗旨。我国现阶段的诸多产业立法应该被改造成为一门政 策科学;而法律人,特别是校园法律人,如果不具有经济学家的能力和政治家般的决策眼光,迟早会被立法“市场”淘汰。而王贵、邵兴全通过一则文献综述《企业 产生、企业本质与企业边界》,进一步展示了了产权理论、交易费用经济学和代理理论等理论在微观制度设计中的运用价值。为了更加清晰的将法律经济学的学科发 展历程与具体的人联系起来,我们试图通过对法律经济学代表人物的观察获得“全景式”的缩写以捕捉其中的寓意,我们选择了吴锦宇的《简述亨利G. 梅恩教授前半生“法和经济学”教学科研历程》以飨读者。张巍的《“海龟”比“土鳖”跑得更快吗?——针对中国一流法学院师资学术表现的一个计量研究》针对 中国法学界中“海龟”已成为法学教育与法学研究的重要力量,借助计量分析的方法,对目前执教于中国一流法学院的海外学位获得者与国内学位获得者的学术表现 进行了比较并得出了相关结论。

法学制度与理论栏目的作者则主要通过生活与历史的观察,在经济法学、司法制度、宪法学等方面展开了颇有建树 的理论贡献。鄢梦萱的《广告领域中国家干预理论的特质及表征》选择了嵌入生活每一个角落的广告产品为分析对象,观察我国现行广告法中渗透着的国家干预特 质,其分析思路体现了宏观理论与部门法的融合趋向。黄维智的《论刑事推定》则将部门法的研究推进到司法制度运行中思考,认为刑事推定作为一种特殊的证明方 式,可以减少控方一些不必要的举证,使刑事诉讼中的证明责任分担尽可能合理,使犯罪构成中某些无法通过直接证据证明的要素得以确认,缓解某些证明上的困 难,避免诉讼陷入僵局,体现出立法上对社会政策、价值取向的某种特殊考虑。通过完善刑事推定制度,有利于在无罪推定原则下有效地打击犯罪。历史是一面镜 子,通过对制度演进的历史考察无疑有助于我们理解制度变迁的路径,更好地完善我国相关制度,为此我们选择了汪伊举的《论民主政治转化与中国的首次试验》一 文,该文将对宪政思考的宏观视角放置于历史的运动中考察制度的得失与经验,这对当下的制度研究无疑是有启发的。这些议题在谢鹏程的《论我国的二元司法体 制》中具体到对我国“二元司法体制”的反思中,重点论述了检察权和审判权在司法权体系架构中的合理位置。具体到金融制度领域,蓝寿荣、李成生在《美国证券 法之证券含义探讨》分析构成证券法规定之证券的实质要素的同时,对股票债券等金融工具和果园等不动产投资合同构成证券进行了具体分析,并指出了构成证券法 调整之证券的例外,该文解决了证券法中“证券”概念这个理论前提。作为证券法体系中的具体构成制度,对冲基金法律制度也是一个值得关注的问题,而王刚的 《国际对冲基金法律监管制度比较研究与启示》认为应从改进治理结构等方面和主要运营当事人两条线索完善对冲基金现有监管法律制度。在金融市场全面开放背景 下,在放开私募管制基础上根据市场和金融产品发展进程推进我国对冲基金逐步合法化。近年来,“三农”问题是学界关注的一个非常重要的社会现实问题,而农村 土地是农村发展的核心问题之一,集体土地产权配置又是其中一个重要方面,高飞的《集体土地所有权主体制度的理论探索与评析》认为集体土地所有权主体形式中 “集体”的内涵并不是一项孤立的制度安排,而是与集体土地所有权的性质结为一体的,集体土地所有权主体制度需要进一步的制度安排加以完善。而作为一项从实 践中来的调研性成果,四川省高级人民法院民二庭课题组针对法人格否认制度在司法实践中存在的问题从完善其适用的主体规范、赋予公司债权人更多权利等方面来 推动法人格否认制度在司法实践中的合理适用。

法学译文、书评与文献综述栏目主要关注当前某类法学的研究走向,并以此促进知识的累积。施鹏 鹏翻译了法国西尔维•西马蒙蒂教授的《故意致人于危险及其刑事责任》,该文对故意致人于危险之过错的定义及作用、因故意致人于危险而引发的刑事责任以及如 何评估故意致人于危险这一过错,尤其是在故意致人于危险罪中等问题进行了探讨,这对完善我国相关刑事法律制度具有重要的借鉴意义。为了因应当前正在发生的 金融危机,所以我们选择了有关风险规制宋华琳针对《Breaking the Vicious Circle:Toward Effective Risk Regulation》的书评,他在评论中对风险规制的溯源、风险规制所面临的困扰、风险规制领域中的“恶性循环”、风险规制的因应之道及其对我国的启示 等问题进行了分析。在此基础上,我们把选择视角投放到了当下各界都在关注的民间金融问题,庞永等所著的《民间金融风险控制文献综述》一文对民间金融概念界 定与功能、民间金融存在的社会基础及表现形式、民间金融产生的风险与风险控制的路径选择等方面进行了比较系统的综述,这或多或多少地对促进民间金融理论研 究和制度规范提供了必要的准备。最后回到了一个古老而又现实的问题,我们选择了唐林军的《宪政视野下的税收制度——兼读<宪政经济学>》,该 文通过对政府的契约起源假说的解读以及《宪政经济学》借鉴意义,探讨了如何从宪法层面对政府的征税权加以限制,说明当下中国从税收专制主义走向税收宪政主 义的转型中需对税收的契约精神进行深入的发掘和研究,