当代物权法百科全书小辞典452

当代物权法百科全书小辞典452

拟定动产集合抵押权的确定之二

陈绪国

物权法第一百九十六条规定：“依照本法第一百八十一规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”

本条款，是关于拟定动产集合抵押权的确定的专门规定。

拟定动产集合抵押权，是物权法新近设立的抵押权新品种。于抵押合同成立之时，仅仅划定动产集合抵押的大概范围，需要在关键时刻加以明确认定。关于以债务人现有的以及将有的动产抵押的，当在什么情形下确定抵押财产和抵押权，这里涉及到担保物权的技术要素问题。具体说来，有按期实现抵押权的，有提前实现抵押权的，当然还包括于特殊情形下按照特殊方式来实现抵押权的。因此上，本条款是非常重要的规定，也有疑难问题，应当认真领会其精神实质。

本辞条，讨论拟定动产集合抵押权的确定之二。下辞条，拟定动产集合抵押权的确定之三。

主题：拟定动产集合抵押的确定之二·抵押人被宣告破产或者被撤销的拟定集合抵押财产确定

此项确定，是法定型、应急型、提前型、非正常型拟定集合抵押财产确定。

确切地说，所谓抵押人被宣告破产或者被撤销的拟定集合抵押财产确定，不是指对于生产设备、原材料、半成品、产品的某项或全部可折价、拍卖、变卖抵押财产的确定，而是对于它们全部集合抵押的财产由法院全部拍卖、变卖的价款来抵偿债务。并且，抵押权人实现债权不一定是处于最优先的等级位置。

1．被宣告破产或者被撤销的拟定集合抵押财产确定由特别法对应内容确定

法律条件：抵押人被宣告破产或者被撤销的拟定集合抵押财产确定

破产法第113条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人所欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”从这个排序表和路线图上，粗略地得知，最高额抵押权人实际上滞后于“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务”以及前两项“大块头”（“破产人所欠税款”尚无定论）。

根据破产法第132条规定，破产法施行后，破产人在破产法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的经济补偿金。依照破产法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以破产法第一百零九规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保物权的权利人受偿。

所有抵押权的实现，难度与风险性程度莫过于此类抵押权的实现。被宣告破产或者被撤销的抵押财产是个预警信号，预示着实现债权将要面临着急风暴雨式的考验，预示着将要提前实现债权和优先受偿权滞后，预示着抵押权人与抵押人私下处理抵押财产无效，预示着法定程序的强制性和权威性。著名法学家梁慧星教授称物权法第一百八十条第二款规定的企业财产集合抵押制度是属于“特别类型”，应称为“特别动产集合抵押”。

所谓“特别动产集合抵押”，是指于实现抵押权的时候出现的意外情形，于抵押合同成立时并不存在企业被宣告破产或者被撤销的情形。就是说，前一阶段仍然属于“拟定动产集合抵押”，最后阶段由于情况突变则属于“特别动产集合抵押”。

“特别动产集合抵押”性质上应当属于“浮动抵押”。浮动抵押，是专指一种法定的实现抵押权的形式。其特点包括两个方面：一方面，就是抵押物始终处于不确定的状态，必须到抵押权行使之时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、扣押、冻结抵押人全部财产，抵押物才能确定。即借助于法院公权力确定抵押标的物。不仅如此，浮动抵押权的实行，一定要采取清产不便程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格。（梁慧星：《物权法》条文讲解，载《物权法名家讲座》第45～46页）

关于“浮动抵押”的概念，目前法学界仍然存在争议。有法学家认为全部的动产集合抵押是“浮动抵押”，梁教授认为动产集合抵押是“特别动产集合抵押”，本人认为动产集合抵押是“拟定动产集合抵押”。究其实，动产集合抵押确实是存在“特别动产集合抵押”，如本条本项的类型所示。然而，企业被宣告破产或者被撤销的情形并不是常态，而是非常特殊的情形，大多数企业不是企业被宣告破产或者被撤销的情形。

物权法第181条的原文是这样的：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时优先受偿。”这里头，总体上是“拟定动产集合抵押”，可分为两大类：一种是普通动产集合抵押，这是最主要的部分；另一种是“特别动产集合抵押”，这是次要的部分。后面一种“特别动产集合抵押”，也可以归纳入“浮动抵押”之列。这么说来，有关专家学者的概念，只能是说“各有千秋”，概念上应当值得继续斟酌一下。

2．被宣告破产或者被撤销的拟定集合抵押财产确定由特别法确定有所区别

为什么要将宣告破产企业所欠职工工资和劳动保险费用和破产企业所欠税款放在前面确定,而将担保债权放在后面清算呢？

原因在于他们的受偿优先权不同。比较之下，担保债权比较普通债权是特种受偿优先权，比较破产企业所欠职工工资和劳动保险费用和破产企业所欠税款是普通受偿优先权。就其性质而言，破产企业所欠国家的税款是一个涉及公共利益的更大的问题，然而，破产企业所欠职工工资和劳动保险费用更具有燃眉之急，如果因企业破产而让该企业逃避特种债务、让职工饿肚子和未来生活得不到保障问题就更加严重了。

（1）关于职工工资

关于职工工资，1989年9月30日国务院批准、1990年1月1日国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第4条规定的六个部分：（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊情况下支付的工资。

其中，职工工资，除了计时工资、计件工资以外，企业还包括浮动工资。奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括生产奖、节约奖、劳动竞赛奖、机关事业单位的奖励工资、其他奖金等五个方面。津贴和补贴，是指为了补偿特殊或者额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响而支付给职工的物价补贴。津贴包括：补偿职工特殊或劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，岗位性津贴，年功性津贴。物价补贴包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。

特殊情况下支付的工资，包括：根据国家法律法规和政策规定，因病、工伤、产假计划生育假、婚丧嫁娶假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准中计时工资标准的一定比例支付的工资；附加工资、保留工资。

一般的人会认为，既然企业行将破产，经济效益无从谈起，“破产企业所欠职工工资”只是基本工资，不包括奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资，国家并不赞同以上孤立的观点与做法，应当按照工资总额支付破产企业职工工资。破产企业的职工工资本来就很低，再低要低到什么程度呢？况且，很多企业是政策性关闭破产的。如国家产业政策或者结构性调整、军转民企业调整、矿山资源枯竭调整及其他调整等等，不是由于企业本身的原因造成的，而是外部因素造成的。况且，老牌国有企业几十年来已经为国家作出了很大的贡献了，政府保障下岗失业职工的基本生活是天经地义的。

对于被撤销的企业，原因就更多了。如下级企业被上级企业兼并或者被其他企业兼并、中外合资、转产转业、减员增效等等，对于职工是没有什么责任可言的，更加应当按照职工工资总额来补发工资。

另外，支付被宣告破产或者被撤销的企业职工工资，还有一个最低工资保障线，不能低于这个本地区的保障线，否则是无效的。

（2）关于劳动保险费用

职工的劳动保险费用，又称称保险费用，包含养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和住房公积金等保险费用。

目前，仍然存在许多企业片面追求企业利润，不但不足额支付职工工资，而且也不负责职工和其他工人的劳动保险。这是一种违法乱纪行为，应当依据劳动法、劳动合同等法律法规进行纠正。

劳动合同法第17条第7项明确规定劳动合同必须规定“社会保险”的条款，企业不能以各种借口抵赖。劳动者应当依照劳动法第82条规定主动积极地维护自己的合法权益。应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。如果超过这个时限就已经非常被动了。

由于经济不景气，许多企业经营不善，拖欠职工工资和劳动保险等现象不断发生，造成社会很多不安定因素发生。同时，也可以看出，将宣告破产企业所欠职工工资和劳动保险费用放在最前面是完全合理的。

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