解析物权法（172）

解析物权法（172）

陈绪国

【原文】〖适用范围、反担保〗

第一百七十一条债权人在借贷、买卖等等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

【解析】〖适用范围、反担保〗

本条款，是关于担保物权适用范围、反担保的简要规定。要求读者了解担保物权适用范围的主体、客体及其他对象，理顺其担保物权关系。

◎〖担保物权主体适用范围〗

担保物权的适用范围，是本条款两项表达意义之一。物权法不是特别法、专门法，有些条款往往是采取简略式表达方式陈述的，需要结合相应的法律和条款来加以解读了解。

担保物权的适用范围，指担保物权所适合的主体、客体的适用范围及其担保方式，全部受债权债务法锁关系和担保物权法锁关系所统制。按照一定的规则、程序、条件、方式来建立和执行各自的担保物权关系，以保证交换价值和债权人优先偿权、完全受偿权为中心，开展全过程、全方位的标的物管理、标的物保值及兑现管理、权利交接管理，为保护债权人的合法权益创造充足的条件。

担保物权的主体，即担保物权关系的主体，包括单一式、复合式担保物权主体两种主要形式。

一、单一式担保物权的权利义务主体

单一式担保物权的权利义务主体，由债权人和债务人两个权利、义务人主体结伴，所产生的是简单的、直接的担保物权关系。。权利、义务主体上，简称为“1+1”模式的权利、义务主体组合方式。

其中，权利主体及其权利成分如下：

担保物权的权利主体是债权人，也是担保物权的物债权人、债物权人、利用权人、信托权人、反定限物权人、特别处分权人，也是抵押权人、质押权人、留置权人等不同类型的担保物权人—也是最终表现为担保物权的优先受偿权人、完全受偿权人。

其中，义务主体及其义务成分如下：

担保物权的义务主体是债务人，也是担保物权的物债权义务人、债物权义务人、利用权义务人、信托权义务人、反定限物权义务人、特别处分权义务人，也是抵押权义务人、质押权义务人、留置权义务人等不同类型的担保物权义务人—也是最终表现为担保物权的优先受偿权义务人、完全受偿权义务人。

单一式担保物权的主体形式，简称为“1+1”模式的权利、义务主体组合方式，是担保物权关系法中主要的权利、义务主体组合方式。因为没有第三者插足，能够在债权、债务人之间建立起直接的、亲密的、简单的、干净利落的担保物权关系。故其可靠性、可操作性，一般比复合式担保物权主体组合方式更优。

二、复合式担保物权的权利义务主体

复合式担保物权的权利义务主体，由一正一副两个债权人和一个债务人主体结伴，所产生的是复杂的、间接的担保物权关系。权利、义务主体上简称为“1+1+1”模式的权利、义务主体组合方式，事务主体上简称为“1+2+1”模式的权利、义务主体组合方式。

权利、义务主体上，包括债权人、债务人、第三人。事务主体上，包括债权人的一切担保权利，第三人的代理债务和关于债务人的一切反担保权利，债务人向第三人履行的债务。

其中，复合式担保物权的物权主体如下：

担保物权的优先级债权人是正债权人，对于副债权人即代理债务人、第三人所能够行使的一切权利，如以上所述的“1+1”模式的各种权利，不因“第三者插足”而衰减、灭失所享有的各种权利，同样享有担保物权的优先受偿权、完全受偿权及其他一切担保物权的权利。

担保物权的次级债权人是副债权人即反担保债权人，身兼二职：既是正债权人的代理义务人，又是债务人的反担保物权人、反担保债权人，俗称“第三人”。

一方面，副债权人即代理债务人、第三人，对于正债权人所能够行使的一切权利履行对应的义务，如以上所述的“1+1”模式的各种担保权利的对应的担保义务，不因“第三者插足”而衰减、灭失正债权人享有的各种权利。代理债务人、第三人同样负有担保物权的优先受偿权的义务、完全受偿权的义务及其他一切担保物权的义务。

另一方面，副债权人即代理担保人、第三人、反担保债权人，因为对于债务人代理清偿了债务，成为债务人的债权人，享有完全清偿、优先清偿债权的权利，如以上所述的“1+1”模式的各种担保权利。

三、反担保和其他法律的规定

另外，需要了解的是“反担保和其他法律的规定”。

1．反担保的概念

反担保，是第三人保护自己合法权益的必要手段，是第三人担保活动中普遍使用的方法。在由第三人提供担保物权的债权债务关系中，于债务人未清偿到期债务或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形时，担保担保的第三人应当承担担保责任，债权人可以就第三人提供的担保财产实现自己的债权。

第三人在反担保活动中，则成为新的债权人（副债权人），有权向债务人追偿。为保障追偿权的实现，可以要求债务人向自己提供担保。这里的担保，可以是可以是债务人或者其他人提供的担保，也可以是其他人提供的保证。

2．其他法律的规定

本法担保物权的适用范围，首先是适用于本法，其次是适用于担保法、海商法、民用航空法、保险法、再保险法等法律。

担保法对于担保对象作出了较为全面的规定，除了抵押、质押、留置的规定以外，还有保证、定金等内容。

海商法、民用航空法等法律也对船舶抵押权、航空器抵押权等作出了规定。

保险法、再保险法等法律对于机动车、船舶、航空器的财产和人生进行保险和再保险，应当是保证型担保物权关系。

另外，合同法也有合同定金之类的担保物权规定。

立法专家认为，设立和行使担保物权，还应当依照特别法、专门法的专门规定。为妥善处理担保法与物权法的关系，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。这种办法，是遵从立法法“同级法律不一致的，后法优于先法”的规定执行。

◎〖担保物权客体适用范围及注意事项〗

担保物权适用范围之客体，指其权利义务客体，到底适用于哪些担保活动和方式。

1．明确事项

首先需要明确的是，担保物权的权利义务客体，不因单一式或者复合式担保物权的权利义务主体的改变而改变。因为其权利义务客体是客观存在的事物，不能认为权利义务主体是单一式，权利义务客体也是单一式，权利义务主体是复合式，权利义务客体是复合式。因为其权利义务客体根本上没有单一式和复合式之分，也根本不能“对号入座”。

其次需要明确的是，尽管本法本条款提出其权利义务客体是“借贷、买卖等民事活动”，点名的客体比担保法的“借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动”少两项，不认真仔细看，就会认为“担保物权法的规定比担保法的规定要窄小些”。仔细认真看就会知道，担保法仅仅限于“经济活动”领域，而担保物权法适用范围是广大的“民事活动”领域，远远大于担保法规定的适用范围。

当然，其客体也不止限于借贷、买卖、货物运输、加工承揽等四项内容，无因管理、补偿贸易等项内容也是其客体对象。

换言之，担保物权法的客体适用范围，包括了经济单位和非经济单位、经济自然人和非经济自然人在内，包括了经济活动和非经济活动在内。担保法是单方位的担保法，担保物权法是全方位的担保物权法。

2．注意事项

有立法专家在谈论本法的立法背景和立法经验时指出，“为了适应现实的需要，有利于融资活动更广泛地进行，本法对担保物权的适用范围不限于经济活动，还可以扩展到产生债权债务关系的其他民事活动中去。”

理解担保物权适用范围之客体的注意事项如下：

有立法专家在谈论本法的“注意事项”时，指出了四点意见，现就其内容择要解释一下。

原文：“第一，担保物权适用于民事活动，不适用因国家行政行为（如税款）、司法行为（如扣押产生的费用）等不平等主体之间产生的关系，这是由担保物权本身的性质决定的，担保物权是平等主体之间为确保债权的实现而设立的。”

对于以上说法，笔者有不同意见。

首先来说，对于“平等主体”的认识是狭隘的、古板的。什么平等不平等呢？公平竞争、公平交易、公平担保就是平等。平等不平等，不是画在脸谱上的，而是体现在行动上、事实上的。事实上，物权法已经将国家、集体、个人和其他权利人统统视为“平等主体”来对待的，声称“保障市场主体的平等法律地位和发展权利。”（第三条）人家不竟要问：既然所有权和用益物权部分，已经将以上四种主体同等对待，为什么到担保物权部分就变卦了呢？

要说不平等现象，民事、商事活动中的不平等担保行为，是屡见不鲜的，是有过之而无不及的。仅以民间借款为例，民间大量存在的黑市借款行为，其借款利率高于国有银行3倍以下（法律允许范围内）和3倍以上（超过法律允许范围）俯仰皆拾。

一方面，物权法在大量扩充担保物权主体范围，另一方面，却在缩小担保物权主体范围，会使人感到莫名其妙和不知所措。

其次来说，国家行政行为（不仅仅是税款）、司法行为（不仅仅是扣押产生的费用），不仅仅是行政行为和执法行为，而且还有经济行为。而且某些担保物权做得风生水起，丝毫也不逊色。

国家行政行为，涉及到保护国家和全民利益的抵押、质押、留置行为，应当予以支持。如海关扣押走私嫌疑犯的货物，税务局扣押偷税漏税企业的财产，采取行政手段和暴力行动来实现债权，确实与物权法、担保法的平和做法不一样，不能等量齐观。

但是，依国家行政行为，以行大量国债和购买大量外国国债的行为，招商引资过程中的抵押土地使用权行为，不属于行政执法行为，属于经济行为。其中，中央财政和地方财政累计发行国债超过15万亿元，购买美国国债超过8000亿美元，加上日本、欧盟和非洲国家国债，共购买超过1万多亿美元。招商引资累计利用外资超过1万多亿美元。所有这些超级融资和被融资活动，如果缺乏担保物权的杠杆作用，其后果简直是不可想象。

司法行为，如扣押产生的费用，强行让被执行人负责，估计是有时候存在执法过当的行为。对于这种行为而言，应当具体情况具体分析，难以一概而论。譬如，法院扣押被执行人的汽车置于商业停车场，每天的保管费用由谁来出呢，难道说要法院来出吗？

司法的担保行为，一是代替债权人的执法行为，二是执行实现债权的强制性行为，与民法意义上的担保行为相比，确实有不同之处。法律只能规范他们不要执法偏颇和过当，但难以禁止他们介入民法意义的平等主体行为。

再次来说，其他立法专家学者并不反对公权力介入担保物权的相关行为。

曾宪义、杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义等来自中国人民大学的法学家，也曾经是物权立法第二草案的组成人员，他们合作编著的教材《物权法》，也不否认行政机关的合法担保行为。如在论及“人的担保和物的担保”中提到：税款优先权（《税收征收管理法》第45条），与船舶抵押权、船舶优先权、航空器抵押权、航空器优先权一道，列为担保物权法的“非典型的担保物权”。（曾宪义总主编，杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义著《物权法》（教材）第255页）

中国社科院陈华彬教授，也曾经是物权立法第一草案的组成人员，所著《物权法》引经据典，有倡导“公权力加入民法担保物权”的理论意向。在“法定抵押权”一说中，将法国民法典第2121条第4项“国家、公共团体和营造物的法定抵押权”和第八章第23条“税务机关就纳税义务人的财产享有的法定抵押权”，与民法意义上的“妻的法定抵押权”（第2121条第2项）、“被监护人（未成年人）法定抵押权”（第2121条第3项）相提并论。以上引述法国立法例，更有说服力。

最后来说，不将国家行政行为、司法行为的担保物权活动一同列入统一体之中，反而不利于民事主体的维权行动。

有关民法立法专家的意图，大概是尽量避免公权力介入私权力的范围之内，以免造成混乱和“一发而不可收拾的局面”。

试想一下，如果民法方面真的将国家行政行为、司法行为的担保物权活动拒绝于担保法、担保物权法的门槛之外，那么，他们正好可以顺水推舟。那些行政、司法机关是有立法权和决策权的，他们另起炉灶、另搞一套是分分钟的事情，而且是绝对厉害，绝对是有利于他们自己的一整套办法。

再想一下，如果国家行政行为、司法行为的担保物权活动侵犯了民事担保权利，以行政诉讼法的途径“民告官”就更难了。可以说是“十告九输”，更加叫天天不应，叫地地不灵了。

如果将国家行政行为、司法行为的担保物权活动统一到担保物权法和担保法等民事诉讼法中来，为弱势者维权提供了一个很方便的平台，不再经过行政诉讼法的麻烦途径来“民告官”了，胜诉的机会将会大大增加。

通过以上各种比较，中国民法不吸收法国等传统民法国家“平等主体与客体”的经验，另起炉灶，另搞一套，肯定是弊端多多而益处少少。名义上是在保护弱势者权益，实际上效果却大相径庭。

有关立法专家列举的其他三项“注意事项”是：本法适用范围客体不止限于借贷、买卖两种典型的担保物权活动……；对是否因侵权行为产生的债权行为，答复为肯定，认为可以设定担保物权的方式确保债权的实现；对于其他适用法律范围予以指点。所有这些，业界不会产生什么疑问与争议，都是很正确的解释。

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