解析物权法（242）之一

解析物权法（242）之一

第五编 占有

第十九章 占有

陈绪国

【原文】〖有权占有〗

第二百四十一条基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。

◎〖有权占有〗

本条款，是关于有权占有法律适用基本规则与方法的规定。

有权占有或者占有的权利，是物权法的一个最大的焦点、难点问题，涉及许许多多的类型与层面。本条款仅选取合同关系的占有而规定之，实指自物权占有与他物权占有之间的关系，或者他物权占有与他物权占有之间的关系。合同占有关系是物权法中最主要的占有关系，但不是全部的占有关系。

判定有权占有或者无权占有，是最常规的物权确认、保护或调整的手段。我们可以从公有制、共有制、合有制和私有制等经济形态中找出一些物权基因，从而能够提纲挈领地解决一些棘手的物权矛盾与纠纷。

物权基因是指示物权雌性激素或者雄性激素的染色体，他们有相对固定甚至于固化的物权属相，有着一定的成长与消亡的规律性，有权占有或者无权占有的序列看起来是杂乱无章的，而内在联系却是有条不紊的。有权占有与无权占有始终是一对水火不相容的矛盾。战略战术上，是先认证有权占有而后认证无权占有的。我们需要牢记一个概念，就是某些自占有与他占有是有染色体的，所谓一物一权主义，就是在物权基因与染色体交媾与流变过程中的一物一权排他主义。

有权占有是个非常复杂的法律问题，依据其占有的法理原则、发展规律、物权基因来处理，可以增强其自觉性，减少其盲目性，以达到公平公正的法律效果。

◎〖占有的基本概念〗

占有的基本概念，即有权占有的基本概念，指当事人对于标的物具有某种等级的管领力、控制力、支配力、排他力、包容力和延续力的法律要件与事实要件。占有的制度，是人类社会经济活动中不可或缺的最基本的物权制度，不同的社会形态对于占有制度有不同的出入，但最基本的占有物权制度是不能消灭的。不同的占有形态，具有不同的法律关系、法锁关系、信托关系与物权关系。其中，物权关系中，以普通物权法的占有关系和担保物权法中的占有关系形成两大主流的占有关系。

为了全盘把握有权占有的法律意义，很有必要将占有的类型作一个整体的认识。占有的概念十分重要，且关系非常复杂，而本法至本编的规定仅有5个条款，可能不利于普法教育与用法实践，故对占有的基本概念作一个广谱式的解析是很有必要的。

占有基本概念的外延，就是各种占有类型的总括。毫无疑问，占有的类型不同，占有可能是一个大花园，可以百花齐放：占有的性质与内容、动态与静态、合同与自然、公占与私占、长占与短占、取得与取消、加权与减权、利大与利小、实力与虚力、受限与非限、有益与非益、优先与非先、善意与恶意、有效与无效等等，因人而异，因物而异，因权而异，因时而异，因占有制度与客观条件而异等等，不一而足。

主体的占有与客体的占有、自物权的占有与他物权的占有、普通物权的占有与担保物权的占有、有权占有与无权占有、合同占有与特许占有、自然占有、优先权占有与平权占有等等，形态各异。其中，所有权项下占有与非所有权项下占有常常联为一体对于一物而占有，容易造成概念混淆与物权纠纷，善意占有与恶意占有需要细分与明辨。

趋利性占有是经济社会的固有形态，也是占有的主流形式，这从普通物权法和担保物权法中一一得到印证。经济法则、物权本原或者法锁关系、信托关系引导与规范趋利性占有。合同关系为占有的成立或者生效创造必要条件，尽管不动产或者动产的合同生效机制不一样，各种担保物权的合同关系有所区别，然而，建立必要的合同关系是有益无害的。确认占有的性质与物权地位是重要一环。普通物权法中，占有是个物权的始端，往往与使用、收益甚至与处分联结在一块儿，单干的占有权是少见的，抓住了占有就可以找到物权的头绪，再比照合同关系或者法律关系，事情就能够迎刃而解。担保物权法中，占有就是持有，或者是副占有，与使用、收益并不产生必然的联系，质权人或者留置权人持有债务人的财产，为的是担保债权的实现与优先受偿。质权强调的是占有合同的生效条件，留置权不这样规定，并不意味着合同关系的应有作用。

非趋利性占有是经济社会的非主流形式，要注意将普通法的规定与特别法的规定联系起来考量。这一类占有体制中，准占有、持有与权利占有的名份占有很大的比重。一般而论，此类占有，容易与使用联结，不容易与收益与处分联结。国家机关、非营利性事业单位也占据很多的资源与资产，他们是非趋利性占有的主要的主体。民事主体的借用人、土地承包人、保管人等方面的持有权，地役权人、地上权人等方面的准占有权，也是占有权体制中不可或缺的重要组成部分。

对于占有合法性的推定，应当区分动产与不动产的不同物质特性而作物权化调整：

第一，对于动产占有实行包容性推定。没有相反证据的条件下，占有人对占有物上行使的权利，推定为其合法享有。有合同约定的，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定，或者依照包容性原则来推定。

第二，对于不动产占有实行区别性对待推定或者确定。（1）对于需要登记才能进行物权变动的不动产而言，他们的物权变动采登记生效主义，更具公信力和权威性，不采推定法，而采确定法。但是，对于附带违约责任之类的信托责任，仍然需依合同关系而判断。在不动产进行登记前，应当保护占有人的合法权益。譬如，当事人已经订立房屋买卖合同，并将房屋交付买受人居住，因故没有办理房屋所有权转移登记手续，买受人请求出卖人转移房屋所有权登记的请求权具有物权属性，受法律保护。（2）对于物权变动采登记对抗主义的，需依合同关系而确认占有关系。没有相反证据的条件下，占有人对占有物上行使的权利，推定为其合法享有。有合同约定的，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定，或者依照包容性原则来推定。

对于动产、不动产占有合法性的确定与推定，可延及使用、收益的合法性的确定与推定，但要实地区分功利性与非功利性的物权性质。其中，关于土地类不动产的权利取向，绝大部分是由特别法、专门法来规定的，并且相当的复杂，物权法的效力不及这些法律的效力。总体上，特别法的效力高于普通法的效力，成文法的效力高于习惯法的效力，法律关系的效力高于合同关系的效力，合同关系的效力高于非合同关系的效力。

有权占有与无权占有是一对矛盾。关于无权占有的情形，可以分为零物权式、减物权式、除物权式、损害赔偿式无权占有。有关不动产或者动产的使用、收益及损害赔偿等，本法第242条至244条作出了明确规定。无权占有，是个突出问题，是本编规定的重点，占“占有”全部条文的3/5。

◎〖占有的总类〗

占有的总类，这里指的与占有关系密切的类型，因为他们形态各异，实际上构成了广义占有与狭义占有两大类型，严肃一点就分别称呼，随意一点就混合称呼。法律条文与通说解读中往往是将狭义的与广义的占有混为一谈，客观上确有不够严谨的地方。科学一点认识、精细一点分析，可以弥补以上问题的不足之处。

（一）狭义的占有

狭义的占有，指权利人管领、支配标的物能够直接取得经济利益形式。物的效用可以使之物生物、物生钱或钱生物，可以对应于人们物质文化生活的某种需要而诱导至讨诸行动。趋利性的支配标的物，是物权的利益动力学使然。良好的竞争机制，公平的合同关系，或者自主的经济职能，使得支配的动态平衡与静态平衡成为可能，成为必要，成为良性循环利益连带关系。

狭义的占有，主要集中于普通物权法之中，主要有所有权的占有与用益物权的占有两大类别。两种占有，似乎是一对天生的孳生兄弟，经常混搭在一起，接受了不同的分工，扮演着不同的物权角色。前者是带头的权利，是占有运动的带头人，占有往往与使用、收益、处分难舍难分；后者是后生的权利，是占有运动的参与者，占有通常与使用、收益难舍难分。他主占有与自主占有两种占有混搭在一起时，可以从同一标的物上各自取得物的效用与利益。所有权的占有独立行使物权时，才是完全排他性的占有权。

1．所有权之占有

所有权之占有，文字上与其他的占有没有区别，内涵上与其他的占有区别甚大。其性质是自物权的占有，或自主权的占有。故在众多占有权系列中，此项占有是独领风骚，或者风头出尽。自物权的占有，是镀金了的占有，有一物一权主义保护与全程排他权保护、优先权保护、优势物权请求权保护等一整套保护机制，在普通物权法处于显要位置。

一般而论，自己独立行使自己的占有权，根本不依赖合同关系而成就，这在动产占有权上表现得相当突出；在不动产占有权上主要在设立占有权时需要登记，登记后受限制的条件明显减少。另外一面，所有权人的占有与其他权利人的占有或者与他物权人的占有，应当依合同关系而成就，否则，所有权人的利益就难以保证与受法律保护。合同关系建立以后，自物权的占有与他物权的占有容易共于一物，主要是所有权的占有与用益物权的占有共于一物，前者的占有为约定占有，后者的占有为事实占有。

2．用益物权之占有

用益物权之占有，不是自主性占有，而是借助性占有，或者是有偿使用性占有。用益物权的权利，有从所有权权利中分流出部分的权利，或者有派生的权利。两者之间的所谓占有权、使用权、收益权，表面上是没有什么区别的，而本质上、占有权的效能上是有正副之分的，所有权部分的属于正物权权能，用益物权部分的属于副物权权能。

用益物权占有关系的成立、行使、变更、消灭，须依合同关系而成立、行使、变更与消灭。这是肯定了的。否则，就是非法占有，不受法律保护。合同关系的成立及其相关事项的约定，主导权在于所有权人。因为主物权人可以决定标的物是否可以转让、出租、出借以及是否附带利益输送，可以决定如何与他物权人共享一个物，共享多长时间，相应的信托义务怎么履行，使用、收益与违约责任怎么确定等等，所有权人不同意，事情就办不成。当然，在取得财产的占有权之前，用益物权人是可以讨价还价的，也不是任何时候都听从所有权人摆布的。

3．心素占有与体素占有

按照罗马法的定义，约定的占有为心素的占有。心素，即意思，或者说是约定的意思表示，行为人为本身的主观意念或心理所驱使，占有物具有意定的内涵。当然，心素的或者约定的占有不限于所有权中的占有，唯所有权中的占有突出些而已。

事实的占有为体素的占有，或者是事实要件存在的占有，行为人对实体物件的掌握控制为内涵。当然，体素的或者事实的占有不限于用益物权中的占有，唯用益物权的占有相对于其他中低级物权自由些而已。不过，用益物权的占有与担保物权的占有（持有）相比形式上有些区别，用益物权的占有重于物的即时利用与效用，担保物权的占有重于物的价值与交换价值。

心素的占有与体素的占有合为一体，可形成所有权的自主占有，而不需要与其他趋利性物权形成合同关系。心素的占有与体素的分离，就是分权、分利，一个自主占有与一个他主占有并存，需要主趋利物权与其他趋利性物权形成合同关系。至于善意占有与恶意占有的界定，主要是从心素的质量与事实要件上来分辨的。

4．两种占有共为一体

所有权人不转移所有权，仅向他人分摊占有权，就会出现两种占有权共于一物的情形。这种情形的出现，时间一久，有可能产生物权纠纷。分清是非的钥匙有两个，一个是彼此之间的合同关系，一个是相互之间的物权关系。

所有权人将标的物转移给用益物权人占有以后，并不意味着自己的占有权因此而消灭，而是由实体的占有权变更为信托的占有权。这种信托的占有权，有法有的占有权与约有的占有权的双重成份。与此同时，用益物权人受取所有权人的实物占有权以后，性质上是受托的占有权，有约有占有权的成份。

当然，以上说法有些拗口，不易懂也不易记。简单一点说，就是：两种占有权共为一体时，（1）所有权人之占有是一级占有、自主占有之主管领占有、主控制占有、附加委托式占有，总之是精神上的占有，且转移了事实上的占有，没有合法合理的事由，不能随意收回实物的占有权。（2）用益物权人之占有是二级占有、他主占有之副管领占有、受控制占有、附加受托式占有，总之是物质上的占有，且受到了事实上的占有，这种占有在合同期限内是受法律保护的权利。

（二）广义的占有

趋利性占有，指权利人管领、支配标的物能够直接取得经济利益的形式和其他形式并存的占有体系。广义地说，间接的趋利性占有与非趋利性占有也包括在此。

广义的占有，包括狭义的占有在内，由趋利性占有扩展至非趋利性占有，由直接性占有扩展至间接性占有，并与正统占有相衔接，形成正占有与副占有、准占有与权利占有、持有与管有等数位一体的占有总类。

1．正占有与副占有

（1）正占有

正占有，指普通物权法规定的直接的趋利性管领、支配标的物的权利。如所有权之占有与用益物权之占有均属于这种权利。

整个物权法体系中，他们表现为最活跃也最出色。其中，所有权中的占有为一级占有权，为自主性、趋利性、完全排他性正占有；用益物权的占有为二级占有权，为他主性、趋利性、不完全排他性正占有。当然，将所有权占有与用益物权占有同时列为正占有，是相对于其他占有而言的。具体来说，他们之间的占有，也可以分为所有权之正占有与用益物权之副占有。

维系正占有的物权效力，关键在于合同关系的建立与维护，占有权的取得与行使、流变、消灭等，要依靠合同来公示，存留原始证据。依合同占有的取得与存续、变换、转移、消灭等，是各种经济活动中的重要依据。尽管不动产与动产的合同关系与效力的侧重点不同，使用、收益与赔偿责任的法律适用不同，合同关系是必不可少的物权信托关系。

（2）副占有

副占有，指担保物权法规定的间接的趋利性管领、控制标的物的权利。如动产质权、权利质权之占有与留置权之占有均属于这种权利。

动产质权、权利质权之占有与留置权之占有，也有一定的趋利性，但与正占有的方式与效力不相同。正占有是直接支配标的物，让所管领的物直接发挥效用，甚至于直接取得所有权。副占有的所谓占有，是控制物的流动或者物本身的效用，为担保债权而控制，以物的价值或者交换价值担保为债权人优先受偿，不以取得财产所有权为目的。由此可见，副占有的适用范围狭于正占有，趋利性是间接的，物的效用是调整的，占有的效能方向是不一致性的，甚至于可以阻碍物的即时效用或者影响到物的自由流转。

除了以上占有以外，抵押权、最高额抵押权也是存在一定的占有的。所不同的是，以上占有是前置式的，以下占有是后置式的。前置式占有，是担保物权成立时已经成就了标的物的占有。后置式占有，是在债务人不履行债务而抵押权届满时，债权人向法院申请强制执行，由法院批准代为占有控制抵押物，也是法定的占有。

副占有也是有等级制度的。留置权之占有，是一级占有，控制标的物的效力高于其他的担保占有，因为债务人不履行债务而设立留置权之占有。权利质权之占有，是二级占有，控制标的物的效力高于其他的担保占有而低于留置权之占有。当然，这里有金钱之物、权利之物与实物之分，仓单、提单或者应收账款部分与实物有关，知识产权之派生性物权也可以与实物有关，汇票、支票、本票、债券、存款单与应收账款一般为金钱之物。

2．准占有与权利占有

依罗马法之市民法规定之定义，准占有为正占有与副占有之外的亚占有，或者说是非主流占有、他物权占有、权利占有、非实体占有。

一般而论，占有的标的必须是有体物，占有以实体为限。然而，所有权以外的多种物权同样也可视为有体物物权，可以据此建立准占有制度。权利人占有标的不是实物（或称有体物），而是无体物的权利，故属于一种“权利占有”。譬如地上权和部分地役权便是。

这种他物权的占有，不同于用益物权之占有和质权、留置权之占有。

其一，本占有属于享有性质的占有。权利人所得占有的权利几乎是单边的权利，一般不需要付出什么代价，甚至于不付出任何代价可以取得的权利。如地上权的道路通行权、农地排水权和取水权，地役权的管线铺设权、城市排水权等，可以在他人的土地上进行，有些占有是临时性的，有些占有是长期性的。其他的占有是功利性、对价性或者是债权性的占有，有着双边的权利与义务。

其二，本占有属于非主流性质的占有。与其他的占有相比，准占有的经济适用范围是相当窄小的，主要集中于不动产的享有，动产的享有是罕见的，而且动产的享有是与不动产的享有联结在一起的。故注定了准占有是非主流的占有，不能成为主流的占有。其他的占有，如所有权人的占有和用益物权人的占有，质权人和留置权人的占有等，是用经济法则确认与保护物权的，适用范围广泛，注定了是主流的占有。

其三，本占有是非实体物的权利占有。同为他物权的占有，本占有并不直接占有物权主人的实物，而是利用他人的标的物。利用他人所有的物，有获得经济利益的，也有不获得经济利益的，仅依客观存在的条件而定。依照权利来享有占有权，不是依照经济法则和物权本原来取得占有权，这是古代罗马或者古代欧洲的法制传统。古代的罗马，城市土地基本上是公有的，客观上城市土地因公共利益需要而要弱化私有的功能，因此上市民法特意规定了地上权、地役权之权利占有即准占有。近代以来，各国的土地制度宽严程度不同，准占有的适用范围也不尽同。其他的占有，则实行相反的物权化调整方式，强调经济法则、物权本原和物权清晰、信托与责任机制，一些占有是有代价或者对价的，不是可以随便取得的权利。诚然，质权人包括权利质权人的占有和留置权人的占有，某种程度上也是权利型占有，但功利性或者趋利性目的很清楚，这也是与准占有不同的地方。

3．持有与管有

持有与管有，是类似于占有的另类占有形式。客观上，持有与管有是相通的权利，或者是二位一体的权利，但仍然有主次之分。

（1）持有

持有，是指权利人具有掌握某物的意思表示，并且业已成就掌握物的事实。其貌似占有，实质上弱于占有的权能，与准占有之权利占有也不相同。

持有一般包括：

第一类，借用人持有。出借物的所有权人为出借人，亦为自主占有人，借用人定义为持有人。持有人一般可以行使使用权，不得行使收益权，否则，就是用益物权人。

第二类，承包人持有。现行的中国农村土地承包人，属于不交纳农业税、也不交租金的享用型使用权人，实际上是农地持有人，其权能结构应当是持有权、使用权和收益权。因为持有权这个词语比较生僻的缘故，未予以采纳，沿用了占有权的旧词语。

第三类，担保物权人持有。前面讲到，动产质权、权利质权之占有与留置权之占有均属于“副占有”。确切地说，这种副占有就是持有。物权法条文中屡次三番的讲债权人“占有”债务人的财产是不准确的。究其实，该文的“占有”性质是持有权、控制权和保管权，与普通物权法中的“占有”的效用与效能是不一样的。如所有权之占有权、用益物权之占有权，与使用权、收益权紧密联系的，物的即时效用与效能要大许多，担保物权的占有就没有这种质量。可能是因为持有权这个词语比较生僻的缘故，未予以采纳，沿用了占有权的旧词语。

第四类，其他人持有。机关、非营利性事业单位拥有大量的财产，也应当定义为财产持有权。这跟第一类“借用人持有”的意义差不多，只不过是不一定要归还财产，损耗品用完为止，耐用品接着使用。出借人是中央或者地方政府，政府代表全民的权利。物权法作为民法，不太重视公法意义上的物权关系，且持有的词语比较生僻，目前仍停留于法理探讨之列。

（2）管有

管有，是指权利人具有掌握某物的意思表示，并且业已掌握和保管物的事实。是在持有的基础上突出物的保管的权利。其貌似占有，实质上弱于占有的权能，与准占有之权利占有也不相同。

第一类，保管人管有。保管人（受寄存人）持有寄存人之寄存物，受托保管其物，兼持有与保管的功能于一身，主要信托责任是保管他人的财物。仓储保管、运输保管、托运保管、工地保管和其他持有型信托保管等均属于这一类。

第二类，知识产权人管有。一些单位集体职务型知识产权，发明人、著作权人不是知识产权人，但是管有权人，有资料或者实物的持有权并有保管权等权利。知识产权人除享有派生性物权的权利以外，也有管有的权利。受让知识产权使用权的人，依据合同的约定，也享有管有的权利。

第三类，特定的管有。物业管理公司对于业主私有或者共有停车场，不享有所有权与用益物权，而受众业主之托持有管理权，对于停车场的持有，是权利性持有，不一定要对应于实物的持有。保安公司或保安员的权利，也有相应的管有的权利。

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