驰宏锌锗违规后的掩耳盗铃
原载：《股市动态分析》周刊
黄 建 中
6月5日和6日，上市公司驰宏锌锗（600497，SH）及其所聘律师、保荐人接连发布了《关于每日经济新闻媒体所载有关文章的澄清公告》及其补充公告（统一简称为《公告》），就笔者5月29日发表的《驰宏锌锗股东会的"缩水"与"注水"》（简称《缩注水》）一文做了回应。笔者研究相关文献，并与几位业内法律专家、知名律师交换意见后认为，该公司股东大会的违规问题是比较明显的。鉴于案例的典型意义、该公司及相关事件的广泛市场影响，由此较为集中凸显的股东大会规范运作问题已不仅限于驰宏锌锗个案本身，而将会对国内其他上市公司带来警示或借鉴效应。为此，针对典型案例所暴露出的实践问题，并考虑到《公告》存在一些误导公众之嫌，也并未正面回答《缩注水》的一些关键置疑。笔者以为，有关法律问题颇值得愈辩愈明，由此也提请其他上市公司在定向增发股东大会相关事项上，特别注意操作规范，以驰宏锌锗为戒，而不是被误导后效仿之。
利害关联方须回避表决
驰宏锌锗5月24日召开的2006年第一次临时股东大会，审议表决的是该公司定向增发的三项议案：（一）公司新增股份收购资产的关联交易预案；（二）新老股东共享新增股份前公司滚存的未分配利润；（三）授权董事会全权处理此次新增股份收购资产的相关事宜。第一项议案中募股收购大股东资产的做法在市场中并不鲜见，而第二、三项议案也属再融资公司几乎必备的常规事项。因此，驰宏锌锗案例具备普遍意义。但不幸的是，这三个看似平常不过的议案，驰宏锌锗却都出现了“阴沟翻船”的问题，以至于连现补充公告。
《公告》称“股东大会第二、三项议案不属于关联交易，大股东无需回避表决；第二、三项议案不属于《公司法》规定的特别决议范畴，过1/2即可视为通过；第二项议案并不是《上市公司证券发行管理办法》第四十一条所列发行事项之一，也无需达到2/3的通过率”。这不仅是案例各方当事人对相关法规的理解，更是其违规操作后给公众的说法。
但实际上，今年3月颁布实施的《上市公司股东大会规则》第三十一条的规定，“股东与股东大会拟审议事项有关联关系时，应当回避表决，其所持有表决权的股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数”。由此，投票回避表决的范畴并不只限于常见的上市公司对关联方的交易，而是包括股东与表决议案有利害关系的所有事项。
驰宏锌锗审议定向增发的股东会第二项议案“新老股东共享新增股份前滚存利润”，实质上表决的是对大股东云冶集团定向增发之3500万股份，可以享受公司以前年度滚存利润的事项（此类议案虽然在市场上比较常见，但本质上存在对老股东利益的侵害问题，也导致一些上市公司刻意将历年利润，滚存至对大股东增资实施后再分配股利等侵害中小股东利益的弊害），即涉及云冶集团本次新增股份的股利分配政策，其与云冶的利益密切相关（因为一旦该议案被否，云冶将损失真金白银），云冶无疑是该议案的利害关联方；第3项议案实质上是就大股东的重大关联交易（向云冶定向增发并收购其资产）事项授权董事会全权处理相关事宜，也是定向增发过程中关联交易实现的必备条件，云冶也同样是该议案的利害关联方。因此，依据《上市公司股东大会规则》第三十一条的规定，云冶对这两个议案均须回避表决。
再退一步讲，从法理角度看，如果上述议案的利害关联方云冶不回避投票的话，投票表决本身就注定失去了实际意义，因为该次股东会云冶的一票就超过了2/3的通过率，其他股东无论投什么票也都是白给！而对于那些严重一股独大（大股东控股2/3以上）的上市公司，此类议案大股东若不回避的话，则投票表决本身无疑是形同虚设。
需要强调指出的是，第二、三项议案均为定向增发的相关事项或增资方案的组成部分，为定向增发操作实施过程中的必备要件，或者说是上市公司增资扩股的子议案，其分别属于《上市公司证券发行管理办法》四十一条第六、七款规定的股票发行事项，均属股东大会特别议案（涉及增加注册资本），故都须2/3的通过率。不仅于此，《上市公司证券发行管理办法》四十四条也规定：“股东大会就发行证券事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。向本公司特定的股东及其关联人发行证券的，股东大会就发行方案进行表决时，关联股东应当回避。”而在本案例中，云冶集团无疑是定向增发方案（其包括三大议案）表决过程中应当回避的关联股东。
此外，依照《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，涉及增发或重大重组的议案须分类表决，还须逐项披露分类表决结果，以及参加表决的前十大社会公众股股东的持股和表决情况。而该公司至今未披露第二、三项议案的分类表决情况，当属信息披露上的重大错漏。（此段由下面上调至此）
值得关注的是，在此前的股东大会通知及其再通知公告的第一节“会议基本情况”的第5点中也有，“根据《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》等有关规定，相关事宜需由参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过。”其行文中并没有特指是第一议案，应该理解为全部三项议案。由此看，该公司也曾公开承认第二、三项议案属于增发及重大重组的范畴。但令人遗憾的是，《公告》推翻了其前观点――不能排除此举深层原因是，该公司在发现第二项议案实际被否决后的掩耳盗铃式变挂甚至耍赖。
总之，依据上述法规的有关条款，第二、三项议案进行表决时，关联股东云冶集团均须回避，且都须2/3的通过率。而在该公司股东大会公告中云冶应回避而未回避（此前董事会的相关审议过程中，云冶集团的3名关联董事也没有回避表决），导致赞成票率被严重“注水”的问题是比较明显的。云冶集团回避后，股东大会的合法结果是：有效的投票总数为48,249,626股，第二项议案赞成票率仅为63.517％，不足2/3，其中流通股股东的赞成票率为56.67％；而第三项议案的合法赞成票率为66.734％，刚刚过2/3，流通股股东赞成票率仅为60.49％。因此，该股东大会的第二项议案实际上已经被否决，第三议案是非常惊险的勉强过关。而在大股东没有依法回避表决的情况下，该公司此前公告的投票结果无疑是非法无效的，理当尽快更正。
定向增发方案表决不规范
《公告》中的律师意见书称，“将新增股份收购资产提案分拆进行表决不具有操作性，也是没有意义的。我所未看到国家相关法律、行政法规、规范性文件要求公司将此类提案进行逐项表决的规定……”
实际上，对上市公司再融资事项在董事会、股东大会上实行逐项表决，是证券监管层一直以来的规范要求，有关法规很早就做过明确要求，且已形成业内的惯例。《上市公司向社会公开募集股份暂行办法》（证监公司字[2000]42号）第6条第2款及《上市公司新股发行管理办法》（2001年中国证监会主席令第1号）第13条第2款等法规都对再融资相关事项进行逐项表决做了明确要求，且前者使用了“须”字。其目的是让股东逐一了解方案细节，充分行使表决权。其法理意义是，在分项议案被否决的情况下，可使公司详细了解股东对具体事项的意愿，并有针对性地修改方案后再次表决。若不逐项表决，一旦方案被否，公司就无从纠错――这对股权高度分散、股东沟通困难的公司尤显重要。而该公司律师在法律意见中，竟义正词严地对逐项表决的法规及其长期实践全然不知，甚至说增发议案不可拆分表决，着实让笔者疑惑其是真的不知，还是想掩耳盗铃？而光大证券对表决结果含糊其词的意见，更让笔者不知该怀疑其专业水准还是职业操守？！
就驰宏锌锗案例而言，股东们对明显偏低的“增发价”与“股票发行种类”议案的投票结果肯定是不一样的，将其合并一项来表决，无论从法还是从理都是讲不过去的。且从该次股东会公告看，即便被“缩水”后的三项议案，其表决结果也是大相径庭，甚至截然相反的。因此，该公司未逐项投票直接导致了股东会表决结果的失真或不祥。而细心的读者只要对比一下，G天威、苏宁电器、G中金等公司10来项的定向增发表决议案及繁琐的信息披露公告后，就容易发现驰宏锌锗存在明显问题。
表决事项存在重大缺漏
特别值得关注的是，《公告》谎称“从议案内容看，发行证券种类、数量、发行价格、发行方式、发行对象、定价方式、募集资金用途等发行要素都已经包括在第一项议案中，股东的权利行使不存在瑕疵”。
但实际上，《公告》中上述内容完全是虚假称述。因为无论是4月24日《驰宏锌锗关于召开2006年第一次临时股东大会的通知》，还是5月11日股东大会的“再次通知”，第一项议案的全部公告内容都只是“审议《关于公司新增股份收购资产的关联交易预案》”这21个字，从未见列示其谎称的“发行证券种类、数量等等”一系列具体内容（有关事项只是在公司董事会公告及会后的股东大会决议公告中概括性地提及）。此举显然违反了《上市公司股东大会规则》第十六条的规定：“ 股东大会通知和补充通知中应当充分、完整披露所有提案的具体内容，以及为使股东对拟讨论的事项作出合理判断所需的全部资料或解释”，属于股东大会召开环节上的重大违规。
不仅如此，在公司所有信息披露资料中，该次股东大会在包括第一项议案在内的总共三项表决议案的全部公告细节中，也未见提及非常重要的“决议的有效期”的相关内容（笔者注意到，在第三项议案中，有“上述授权自公司股东大会通过之日起12个月内有效”字样，但这是对董事会的授权有效期，并不是本次股东大会决议的有效期，更不能代替之）。也就是说，笔者查遍公司所有公告，无论怎么找都找不到该次股东大会“决议的有效期”到底是多久，此类事项无论怎么说都未被股东投票表决过。而“决议的有效期”是《公司法》第134条明文规定的股票发行必备的四大表决事项之一，也是《上市公司证券发行管理办法》四十一条要求的上市公司募股必备的六大表决事项之一，其无疑是不可或缺的重要内容。而实际操作中，一个缺乏有效期的股东大会决议，无疑是无效的，也缺乏合法的实施依据。因此单就“决议的有效期”议案的重大缺漏而言（对《缩注水》中的此项置疑，《公告》避而未谈），驰宏锌锗的该次股东大会无疑是不合法的，只能推倒重来。
综上所述，驰宏锌锗2006年第一次临时股东大会的召开、议案表决、投票结果统计和信息披露等方面违反了《公司法》、《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司股东大会规则》、《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》等法规，同时存在“股东大会决议有效期”议案的重大缺漏问题，应当认定为非法无效。《公告》也存在掩耳盗铃的问题。而其他上市公司在相关问题上需要引以为戒的是：增资扩股方案须逐项表决，且都须2/3通过率，对涉及关联交易的再融资方案，相关股东须回避表决，并逐项披露分类表决情况。
最后，笔者强烈呼吁证券监管部门对驰宏锌锗股东大会的上述违法问题做出权威裁定，并完善、细化有关法规，敦促该公司纠正有关错误，及时发布更正及补充信息披露公告，以免有关问题进一步误导投资者，甚至误导其他上市公司效仿之。
主要参考文献：
黄建中：《驰宏锌锗股东会的“缩水”与“注水”》 ，5月29日：
http://www.cs.com.cn/ssgs/02/t20060529_929649.htm
驰宏锌锗关于媒体所载有关文章置疑股东大会违法澄清的公告，6月5日:
http://www.sse.com.cn/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2006-06-05/600497_20060605_1.pdf
6月6日《驰宏锌锗关于每日财经新闻媒体所载有关文章澄清说明的补充公告》
http://www.sse.com.cn/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2006-06-06/600497_20060606_1.pdf
王熙喜： “缩水”与“注水” 驰宏锌锗澄而不清，《每日经济新闻》6月6日（记者采访中，业内权威专家、华东政法学院副院长、博导吴弘教授的观点与本人基本一致）
http://www.cs.com.cn/ssgs/02/t20060606_935034.htm
驰宏锌锗关于召开2006年第一次临时股东大会的通知2006-04-24
http://www.sse.com.cn/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2006-04-24/600497_20060424_5.pdf
驰宏锌锗关于召开2006年第一次临时股东大会的再次通知2006-05-11
http://www.sse.com.cn/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2006-05-11/600497_20060511_1.pdf
驰宏锌锗2006年第一次临时股东大会决议公告：
http://www.sse.com.cn/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2006-05-25/600497_20060525_1.pdf
《上市公司向社会公开募集股份暂行办法》（证监公司字[2000]42号）
http://www.cas.cn/html/Dir/2000/04/30/9752.htm
《上市公司新股发行管理办法》（2001年中国证监会主席令第1号）
http://www.cas.cn/html/Dir/2002/04/25/6221.htm
《上市公司股东大会规则》全文：
http://www.cec-ceda.org.cn/zqxx/zcfg/pages/20060320_1267_4.html
上市公司证券发行管理办法
http://www.cs.com.cn/jrbznew/html/2006-05/08/content_1691167.htm
《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》2004年12月8日
http://finance.sina.com.cn/stock/y/20041208/07021209236.shtml
正规的定向增发股东大会议案形式：
G 中 金：召开2006年第三次临时股东大会的通知（定向增发有10多项逐一表决的议案） http://disclosure.szse.cn/main/finalpage/2006-05-20/17130860.PDF
G天威2005年年度股东大会决议公告（定向增发有9项逐一表决的议案）
http://www.sse.com.cn/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2006-05-09/600550_20060509_1.pdf