内容提要:法律理论是哈耶克社会理论的重要组成部分,而价值论则是其法律理论的一个非
常重要的方面,本文以哈耶克的两部著作《自由秩序原理》和《法律、立法与自由》为主要依
据,对哈耶克论著中所涉及到的自由、秩序、平等和正义等法律价值进行解读,以揭示其在价值
论方面的独特主张和贡献。
Abstract:The legal theory is the important component part of Hayek’s social
theory, while the theory of values is a very significant aspect. On the basis of
Hayek’s the constitution of liberty and law legislation and liberty ,this thesis
will analyse these values, liberty,order,equality and justice,which were concerned
by Hayek’s social theory. All that reveal Hayek’s unique opinion and contribution
in the field of values.
Key words:Hayek,theory of values,liberty,order,equality,justice
一、引论
众所周知,哈耶克在其学术生涯中,虽以其对经济学的卓著贡献而于1974年获得诺贝尔经济
学奖,但对于一个将其学术努力致力于揭示整个社会秩序的形成之思想家而言,哈耶克的学术贡
献绝不仅仅限于经济学的领域,它的论著涉及到法学(尤其是法理学)、社会学和政治学等广泛
的领域。而哈耶克对法律理论的阐发主要集中在《自由秩序原理》和《法律、立法与自由》两部
著作中,他的法律理论见解独到、博大精深,如主张社会发展中的文化进化理论、自生自发秩序
和理性的有限性等。笔者认为,在哈耶克的法律思想中,同样蕴含着丰富的价值论内容,他的终
生学术努力可认为是为捍卫自由之价值而战,并且经过深入的研究可以发现,其几乎对法的主要
价值方面均有涉及,因此,对哈耶克论著这样的思想富矿,从价值论角度进行挖掘,同样会获益
匪浅。
作为真正的自由主义者,哈耶克对法律价值的论辩,既有与许多自由主义者所持价值观念的
相通之处,又有自己非常独特的创见,甚至即便是对同一价值目标的主张也会有相当不同的理
据,这使得他在对一般的社会理论作出与以往不同的知识贡献之时,对法的价值的理论贡献就成
为水到渠成的副产品。本文将按照哈耶克社会理论的内在理路,将哈耶克论著中主要涉及的自
由、秩序、正义与平等等诸项价值逐一展开分析。
关于价值问题,哈耶克本人对目的和价值这两个紧密相关的概念曾作出专门的限定:所谓特
定的目的(ends),乃是意指那种驱使人们采取特定行动的特定的预期结果;所谓价值
(values),依据我们的理解,则意指那些根据某些属性而得到界定并被普遍认为是可欲的事件
的一般性类型。因此,所谓“可欲的”(desirable)这个术语,在这里所意指的含义并不限于
某个人在一定场合事实上所欲求采取的一项特定行动,而是指一个人或多个人对某一类事件的持
续态度。立基于上述界定,我们将在讨论中采用相应的说法,比如,法律或正当行为规则并不服
务于(具体的或特定的)目的,而服务于(抽象的和一般的)价值,也即对某种类型的秩序加以
维护。
哈耶克把涉及法的价值的一切论断建立在区别于以往建构论唯理主义的进化论理性主义基础
之上,他所持的文化进化论观认为,一切文明的进步并非是人为构建的结果,而这是数个世纪以
来理性主义盛行的时代所不可理解的,哈耶克的目的在于纠正这一对理性滥用的观念。认为文明
的进化具有“自生自发”的属性,是人类行动与周遭环境不断调适的结果,在长期的社会行动
中,每人都积累了为他人难以取代的实践性知识,这些知识的运用为促成其行动的成功提供了保
障,但个人对其知识的运用及其产生的结果并非完全知晓,即具有理性不及(non-
rationality)的因素。人类文明发展至今日之兴盛和成功,并非我们理性所能控制和预见,是
无数分散化的个体在行动中不断试错和调适的结果,这是一种非人格化的进程(an impersonal
process)。要言之,“是人之行动而非人之设计的结果”。正是在他的“无知”的知识观和文
化进化论前提下,哈耶克推演出其一系列有关法的价值的重要结论。
事实上,比之于更为一般的哲学意义上的价值,法的价值是一种具体价值,是社会价值系统
中的子系统。与一般价值一样,法的价值既是一个表征主客体关系的范畴,又是一个表征主体对
客体意义的范畴。 从法的价值体系的结构上看,包括法的目的价值、评价标准和形式价值三种
成分所组成的价值系统。其中,目的价值系统在整个法的价值系统中占据突出的地位,它是法的
社会作用所要达到的目的,反映着法律制度所追求的社会理想;评价标准系统是用来证成目的价
值的标准,也是用以评价形式价值的尺度;形式价值系统则是保障目的价值能够有效实现的必要
条件。 后文将以法所追求的主要目的价值为基本框架进行分析。
二、哈耶克论及的法的主要目的价值
(一)自由(liberty or freedom)
1、哈耶克的自由概念
关于自由,他说:“在此状态中,一些人对另一些人施以的强制,在社会中被减至最小可能
之限度”。 哈耶克主张的自由是自由最原始和古典的那一种含义,并通过与一系列相关概念的
甄别而得以澄清:①自由不同于政治自由(political freedom),自由是每一个个体的自由,
而非集体的自由,因为一个集体的自决并不意味着个体也是自由的,而只有个体自由才是有意义
的。②自由是外在的(不受他人强制),并非指个人因情绪或道德缺失或知识不足而沦为“情绪
的奴隶”,也并非指内心的意志自由。③自由不同于能力和力量,因缺少做某事的能力构不成不
自由。④自由也不是财富,虽然财富可以成为自由的必要条件。⑤自由不等于自由权项(经允许
而做某事)。⑥自由是否为否定性概念,取决于我们对它的使用和认识,因此不是绝对的。⑦自
由的含义取决于“强制”的含义。 自由的反面即强制,但强制是一种必要的恶,法律即是一种
强制,因此自由与法治相联系。哈耶克对自由所作的种种限定,使之仅限于人与人的关系领域,
人与自然的关系不存在自由与否的问题,这意味着它不是一种最广义的哲学意义上的自由观念;
自由又是外在的而非内心道德情感缺陷或知识的不足,故仅涉及外在行为方面,与思想意志无直
接关系;它与柏林提出的积极自由和消极自由的二分观也不相同,因为在哈耶克看来这只是一个
问题的两个不同方面而已(我们享用财产的积极自由,也就是免于他人干涉享用该财产的消极自
由)。总之,哈耶克所谓的自由是社会的、外在的、个体的和法治之下的自由,用他最简化的说
法,自由就是“独立于他人的专断意志”。显然,经由如此限定的自由与法学意义上的自由是一
致的。
2、作为价值的自由
哈耶克认为,这样的自由之所以是可欲的,乃是因为主张自由的依据,主要在于承认所有的
人对实现其目的及福利所赖以为基的众多因素,都存在着不可避免的无知(inevitable
ignorance)。“如果存在着无所不知的人……那么主张主张自由也就无甚意义了……为了给不
可预见的和不可预测的事象提供发展的空间,自由乃是必不可少的;我们之所以需要自由,乃是
因为我们经由学习而知道,我们可以从中期望获致实现我们诸多目标的机会。正是因为每个人知
之甚少,也因为我们甚少知道我们中何者知道的最多,我们才相信,众多人士经由独立和竞争的
努力,能促使那些我们见到便会需要的东西出现。” 哈耶克在此集中论证了社会进化中人之无
知与自由的关系,由此突出自由在其中的意义。由此也可以说因为我们无知所以我们需要自由,
也因为我们不知道将能对自己和他人贡献什么,所以我们无法对任何人的自由之分量进行权衡,
每个人的自由都对实现其特定的目标有无法取代的重要性,所以也很难确定给不同的人以不同的
自由。这点可认为是自由的平等属性。他反对在欧洲大陆居于支配地位的唯理论的自由主义
(rationalistic liberalism),他所持的非唯理主义认为,增进自由的所有制度都是适应无知
这个基本事实的产物。 而且这种无知不会随着社会的进化而有所改变,甚至还会有增无减,因
为知之越多,无知的范围就越广,知识分工的特性当会扩大个人必然无知的范围。 因此社会永
远需要维续个人的自由,文明的进步不会成为使理性增长的限度超出足以使某一权威机构(政
府)掌握的知识作为指令他人服从的理由,而恰恰是陶醉于知识增长的人往往会成为自由的敌
人。此即主张自由的知识论依据。
在主张自由价值的诸项理由中,可将其分为两类:一是自由的内在价值,即基于人性的需
要,自由本身即是不可或缺的,“任何人生来都渴求自由,痛苦奴役状况。”所谓为自由而求自
由,不自由毋宁死。二是自由的外在价值,自由是达成自我实现和社会进步的根本条件。 如果
按照此一自由价值的二分法分析,显然哈耶克并未对自由的内在价值多加着墨。当然这并不是因
为他认为自由本身的价值并不重要,而是自由本身对人之重要性已是人之常情,对它的重复不足
以产生新的理论贡献,对于欲给伟大的传统自由理想努力一辩的哈耶克而言,强调已有的知识和
共识并不是他的主要工作,他所要做的恰恰是给出一个不同于以往的理由。因此之故,它的主要
努力就在于证明自由之外在价值,他主张自由的理由虽也是为着社会进步,但其前提是不同的,
因为以往的自由主义者给个人以自由的理由是建立在“个人是自身利益的最佳判断者”这一预设
之上,是以理性的个人为前提,而承认自由的结果是个人在最大限度地实现自我的同时也将有益
于社会。哈耶克主张自由则是因为每个人都处于必然的无知之中(理性不及),只不过自由的好
处在于给人们运用自己的知识和实现其目标甚或有助益于社会提供了可能性或机会,然而人对其
行动的结果却并不能完全预知。要言之,两者根本的区别在于对人之理性在促进个人发展和社会
进步方面的作用范围之认识不同。在哈耶克眼中,前者是唯理主义的观点,后者是非唯理主义的
进化论理性主义观,立基于此,哈耶克不同于以往主张自由的大多数人士,为维护自由社会做出
了知识增量上的贡献。
3、自由与法律的关系
哈耶克主张“法律下的自由(the liberty under the law)”,哈耶克所指的法律是一非
常严格的概念,并非任何由立法机构甚至行政当局制定的具有一定抽象性的规则均可成为法律,
他反对的正是那种以一切立法机构的立法皆为法的观点,从法治是对一切立法的限制这个事实出
发,其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同于立法者所制定的法律那种意义上的法……法治因此
不是一种关注法律是什么的规则,而是一种关注法律应当是什么的规则,也即一种元法律规则
(a meta-legal doctrine)或一种政治理想。 实质意义上的法律(substantive or
materical laws),即调整私人关系或私人和国家间关系的法律,应具有如下特征: (1)应是
一般且抽象的规则。指涉未知的情形,而不指涉任何特定的人、地点和物。具有前涉性
(prospective)而绝不溯及既往。(2)应当是公知且确定的。法律的确定性对一个自由社会得
以有效且顺利运行具有不可估量的重要意义,尽管它只是一个可以趋近但永不可彻底达致的理
想。(3)平等(equality)。然而法律平等地适用于人人颇难确定,因为法律可以对不同阶层
的人作出不同的规定。我们必须承认的是,尽管人们为解决这个问题做出了诸多切实的努力,但
迄今为止人们尚未发现一个完全令人满意的标准……这种界分的合法性必须得到经选择而确立起
来的某一群体中的人与此一群体之外的人的共同承认。 具有此类属性的法即法治之法、自由之
法(the law of liberty),然而与这些规则的属性相比,更为重要的是法律的自生自发性
(spontaneity),只有自发形成的法律规则才有助于维续自由,而任何人定之法则构成对自由
的限制,虽然我们不可能完全弃绝组织和人定法的存在,但为了尽可能地减少对自由的限制和自
由之法的有效性,一个重要的评判标准就是人定的法律是否有助于形成“一确获保障的私域
(an assured private sphere)”。
法治下的自由是哈耶克用来体现法律与自由关系的一个集中表达,在主张自由应以法律为前
提这一点上,哈耶克与许多赞同法治的思想家是一致的,孟德斯鸠说:“自由是做法律许可的一
切事情的权利,如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人同样
会由这个权利”。 法律的这一禁止或限制就是对伤害他人的限制,而不是受他人享有同样权利
的限制,霍布豪斯曾对此予以说明:“自由有两个定义。1)自由是一种做不损害他人之事的能
力。2)这种权利受他人必须享有同样权利的考虑的限制。必须记住,这两个定义是有很大差异
的,如果我把一个人击倒在地的权利只受他把我击倒在地的同样权利的限制,那么,当我们动拳
头的时候,法律就不应该干涉。如果,另一方面,我没有权利去损害他人,法律就应该干涉。只
要稍稍动一下脑筋,就可以看出这个原则比较合理,尊重他人的同样自由并非是自由的恰当定
义”。 所以法律是自由的边界和保障。同时,哈耶克通过对法律性质(即保障个人私域的实质
性法律)的界定,使得法律又成为增进自由的最重要的手段,自由则是法律追求的最终目的。尤
其是哈耶克在区分内部规则和外部规则的基础上,对应地区分出自由的法律和立法的法律,主张
尽可能限制人为立法,尊重自生自发的内部规则即自由的法律,最终把促成自由的规则保障建立
在普通法法治国的基础之上。
(二)、秩序(order)
1、哈耶克的自生自发秩序(spontaneous order)概念
哈耶克立基于苏格兰道德哲学家所明确阐明的进化论传统的继承和对笛卡尔式唯理主义的
“法国启蒙运动传统”的批判,确立了自己的进化论理性主义。 他把所有结社、制度和其他型
构的社会秩序类分为不是生成的就是建构的。前者是指“自生自发的秩序”,而后者则是指“组
织”或“人造的秩序”。 社会生活的有序性展现于如下的事实中,即个人能够执行一项一以贯
之的行动计划,然而,这种计划之所以能够得到执行,其原因是他几乎在执行此一计划的每一阶
段上,都能够预期其他的社会成员作出一定的贡献。在社会生活中明显存在着一种秩序、一惯性
和恒长性。如果不存在秩序、一惯性和恒长性的话,则任何人都不可能从事其事业,或者满足其
最基本的需求。如果我们希望个人根据那些在很大程度上只有他们本人所知而绝不可能为任何其
他人所知道的特殊环境来调适其行动,那么这种有序性就不可能是统一指挥的结果。因此所谓社
会秩序,本质上便意味着个人行动是由成功的预见所指导的,这也即是说人们不仅可以有效地运
用他们的知识,而且还能够极有信心地预见到他们能从其他人那里所获得的合作。……因为关于
这种环境的知识乃是有众多的个人分散掌握的。这种秩序只能产生于作为社会要素的个人间的相
互调适以及他们哪些直接作用于他们的事件的回应的过程之中。这就是博兰尼(M.polaniy)所
谓的自生自发形成的“多元中心秩序(a polycentric order)”。 也是哈耶克社会理论中的核
心概念——“自生自发秩序”,或他所谓的社会本身的整体秩序,包括道德、宗教、法律和书
写、货币与市场也都是自生自发秩序。
博登海默认为,秩序意指在自然进程中和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和
确定性。相应地秩序就分为自然秩序和个人生活于社会生活中的秩序,并认为人类追求秩序的倾
向深深地植根于整个自然结构之中,而人类生活恰恰是该结构的一个组成部分。 而哈耶克所指
的自生自发的社会秩序并不包括自然界的秩序,而自生自发的秩序也不同于自然的秩序。相反,
他认为在观念上,恰恰是有关社会进化的理论启发了自然领域的进化论。所以尽管两种秩序具有
某种相似性,但前者并不在哈耶克的讨论范围之内,他所强调的只是社会生活的有序性。尤其与
任何一种组织秩序不同的是其形成方式,自生自发秩序乃是在追求自己目的的个人间并且遵循一
定的行为规则自发生成的,而这意味着任何人都不知道他的行动与他人的行动相结合会产生什么
结果。然而组织中的有序性却是人们根据相同的命令采取一致行动的结果,因为组织中的合作与
和谐乃是集中指导的结果。
2、自生自发秩序的价值
这样一种自发形成的秩序的意义在于,除了他本身是社会的基本需要,即社会若没有基本的
恒长性,就不可能正常运转;同时它既在进化中形成,又有助于社会的进化。他为不同的个人实
现各自的目的提供了有助益的条件……自发秩序所特有的行为规则基本上是“否定性”的,它只
界定人们行动的合法领域,并允许社会活动参与者在这个限度内自由地根据他们自己的知识或计
划选择和决定他们的活动。 可以说,这是一种确保个人行动之自由的秩序,它不是人们事先所
能完全预见的,而是人们在,合作行动中运用各自分散的知识调适行动的结果,所以他具有客观
性,决非为某一个个人或组织所能型构,即不以任何人的意志为转移。也许在哈耶克看来,通常
认为得以人为方式打破旧秩序建立新秩序的方式是违背社会进化原则的,那种完全靠国家的立法
和命令建立起来的秩序不但对真正的秩序的形成没有帮助,反倒会破坏自发秩序发挥作用的空
间,进而使自由之理想破灭。考虑到现实中的两种对应社会秩序,即资本主义的完全市场经济模
式和早先社会主义的完全计划经济模式,比较而言,的确在一个人的行动被集中的计划高度控制
的国家,社会是没有活力和进步的,或者至少难以取得持久的进步,如此高度组织起来的社会,
虽然秩序“井然”,也符合组织者主观臆想中的行动结构,但它却以某一机构或个人的一己之愿
而牺牲了所有人的自由,从长远考虑是行不通的。但如果把哈耶克的自发秩序理解为一种私法秩
序与其初衷并不相悖的话,那么,任何社会中无论从哪个角度分析,都不可能是纯粹的私法秩
序,除了哈耶克也赞成的宪法等公法秩序外,当今各国对经济社会领域的干预是普遍存在的,即
便在西方甚至哈耶克本人向往的英美等国,也难以完全实现所谓的“自生自发秩序”;而中国在
发展市场经济的同时,非但要以民事法律等私法为基,同样不可或缺的还有体现国家干预的经济
法等公私交融之法。
3、秩序与法律
自发秩序的形成是人的行动依循一定的一般性规则的基础之上,任何法律规则都不可能直接
构设出这样的秩序,而只能为它的形成提供条件。因此,立法者的任务并不是建立某种特定的秩
序,而只是创造一些条件,在这些条件下一个有序的安排得以自生自发地型构起来,并得以不断
重构。……人们所要求的只是其行为具有一定限度的常规性(regularity);而且我们所强制实
施的制定法的目的也在于确保这种有限的常规性,因为正是这种常规性使秩序的型构具有可能
性。 而他的这一论断又是建立在哈耶克“规则”与“秩序”类分的基础之上,哈耶克提到两种
相似但并不相同的自生自发秩序:“个人行为的规则系统与那种从个人依据他们形式的过程当中
而产生的行动秩序,并不是同一件事情。这个问题一经得到陈述,就应当是显而易见的,尽管这
两种秩序在事实上经常被人们所混淆。” 两种通常意义上均被人们称为秩序的系统,在其内部
并不相同,也就是进一步可分为人们行为依循的“规则系统”,以及在此基础上形成的“行动秩
序”,实际上前者只为后者即真正秩序的形成提供了基础和可能性,规则系统只是一种静态且抽
象的有赖于行动者参与期间的框架,两者的关系类似于我们通常所指的法律规则及在此基础上形
成的法律关系之间的关系。由规则到秩序的框架结构中,内部又有对规则分类的基础上对秩序的
区分:这些一般性规则可分为内部规则(自由的法律)和外部规则(立法的法律),其中内部规
则又分为未阐明的规则和阐明的规则,在内部规则的基础上形成的是内部秩序,外部规则基础上
形成的是外部秩序。 简言之,自生自发的秩序主要建立在内部规则的基础之上,而所谓内部规
则,根据哈耶克理论发展的线索,其特征除前已述及所具有的一般抽象性、公知且明确性和平等
性之外,在《法律、立法与自由》一书中又补充了目的独立性(end-independent)和否定性
(negative)两个特征。
(三)、正义与平等
关于正义,历来的思想家有着数不胜数的论述,博登海默称“正义有着一张普洛透斯似的脸
(a Protean face),变幻无常,随时可能呈现不同形状并且有极不相同的面貌。当我们仔细查
看这张脸并试图揭开隐藏其表面背后的神秘时,我们往往会深感迷惑。” 他把正义的各种主张
归结为不是用平等就是用自由作为探讨正义问题的焦点。 张文显教授将古今中外较有影响的正
义观念概括为七个不同的方面。 笔者不在此一一列举,拟在随后的比较分析时作必要的介绍。
哈耶克作为自由主义最坚定的支持者,他对正义观同样有着非同寻常的见解。首先他认为唯有个
人或组织的行动才能被称为正义的或不正义的,正义不但不涉及物理领域,就是完全自生自发的
社会秩序中也不存在正义与否的问题。“政府就是这样的社会组织,但社会却不是。众所周知,
社会秩序会受到政府行动的影响,但是,只要社会秩序还保有自生自发的秩序的性质,那么该社
会进程中所产生的特定结果就不可能是正义的或不正义的。” 在哈耶克的论著中很少给出什么
是正义的肯定性概念,而是通过什么是不正义的否定性方式来界分正义与非正义。显而易见,我
们并不拥有评断正义的肯定性的标准(positive criteria of justice),但我们却确实拥有一
些能够告知我们何者是不正义的否定性标准(negative criteria)。 就像我们不能相信我们所
意图的东西或我们不能把我们所意图的东西视作是真实的东西一样,我们也同样不能把我们所意
图的东西视作是正义的。对正义的认识也有理性不及的因素,人很难完全用一种逻辑推断的方式
来得出何者为正义与否的结论,这一否定性标准即在推进一个业已确立的法律系统的过程中应当
加以适用的那些标准。联系到哈耶克在其整个社会理论中所持的法律观,正义这一评判标准实际
上就是正当法律规则所应具有的否定性品质——正当行为规则应是一项禁令:而这样的规则按照
哈耶克理论的内在规定性也应是自生自发秩序的属性,是一种拒绝外在力量干预的内在规则。所
谓正义,只有在有外界组织介入的情况下才可能出现,这些规则保障的是社会中每一个人确获保
障的私域,人为立法入侵这一领域即构成不正义。因此,人为的设计是不可能产生出正义的结果
的,哈耶克反对的正是企图人为矫正社会中“非正义”的幻想。“正是通过对正义观念的这种滥
用,‘社会’正义(social justice;有时也称为‘经济’正义[economic justice])才最终被
人们视作是社会‘行动’(或者个人给与群体的‘待遇’)所应具有的一种属性。”这一切误会
就在于人们把社会进程理解为一种拟人化或人格化(personification)的属性所致,而无法理
解社会进程实是一自我有序化的过程(self-ordering process)或曰非人格化的过程(a
impersonal process),而这一主张的提出(或对正义的误解)只是晚近或近百年的事。 把正
义理解为“分配正义”(社会应当平均地对待所有应当平等地获得这种平等待遇的人,也就是
说,社会应当平等地对待所有应当绝对平等获得这种平等待遇的人)同样是对正义滥用的一个重
要方面。即在物质方面的平均分配或以一种人为的手段调节物质报酬的方式。此种将正义理解为
分配正义之所以是极为不当的是因为在一个自由的社会,不同的个人或群体的地位并不是任何人
设计的结果,也不是可以根据一次普遍适用的原则加以改变的;因此,在这样一个社会中,把人
们在报酬方面所存在的差异说成是正义的或不正义的,根本就不可能有任何意义。 而“社会正
义”这种主张偶尔也会促使或推进法律为所有的人提供更为平等的保障,但是对分配正义的诉求
是否已使社会变得更正义或者说是否减少了人们的不满却仍是一个必须加以质问的问题。 哈耶
克对“分配正义”所持的否定观点,与其说是对弱者的冷酷,倒不如说是他对任何以权力主宰人
命运的深深不信任,因为他并不反对那种出于自愿的扶贫济困行为,他所反对的只是以强制的方
式改变人们的物质占有状况。
由此可以看出,哈耶克的正义观与其理论在逻辑上是完全一致的,他是在维护自生自发的规
则(法律)及秩序正当性的基础上,反对人为的主观努力构建正义的幻想,反对以特定主体的一
己之愿和特定的利益作为评价正义的尺度,尤其是反对那种以改变自发形成的物质占有状况为目
的的人为矫正或再分配。在此,哈耶克的正义观和平等观紧密的联系在一起,即反对通过那种人
为建造出的平等的方式来实现所谓的正义,这一理念同样体现在其《自由秩序原理》一书中,
“一般性法律规则和一般性行为规则的平等,乃是有助于自由的唯一的平等也是我们能够在不摧
毁自由的同时确保的唯一一种平等。自由不仅与任何其他种类的平等毫无关系,而且还必定会在
许多方面产生不平等。 ”所以法律面前人人平等与物质的平等不仅不同,而且还彼此相冲突;
我们只能实现其中的一种平等,而不能同时兼得二者。自由所要求的法律面前的人人平等会导向
物质的不平等。 经济的不平等虽说是社会的恶弊现象之一,但却决不构成我们把歧视性强制
(discriminatory coercion)措施或特权当作克服这种不平等现象的救济方案而加以诉诸的正
当理由。
实质上或事实上的平等之所以是不可能的乃是因为“人人生而不同”,比生物界更具多样性
的人类是无法用一种刻意的方式来强制实现其平等或消减其间的差距的。法律面前人人平等只是
一种适用规则的程序上的平等,甚至我们用起点平等或机会平等这样的术语也不够准确,因为鉴
于个人事实上的种种差异,很难使他们在参与社会活动时站在同一起跑线上。“要达到这个目的
(机会平等)政府就不得不对所有的人置身于其间的整个自然环境和人文环境进行控制……任何
一种切实实现它的努力,都极易酿成一场恶梦”。 比如在教育领域,如果法律规定了同样的录
取分数线,那么这只是一种适用规则的平等,但基于个人的智力、家庭背景、身体状况既不同学
校的教育水平等等差异,事实上已经使得各人被录取的机会很不相同,所以也就谈不上机会平
等;当然法律上的平等更不是结果平等,因为物质平等就是一种追求结果平等的倾向导致的结
果。因此之故,这种平等只与自由相容,与自生自发秩序相容;而与人为的或分配的正义、结果
的平等(尤其是平均主义)不相容。
而主张此种平等更深刻的理由还在于,哈耶克所坚持的社会进化理论,其实质与前述主张自
由的依据是一致的,哈耶克认为,进步(progress)在于发现尚未知晓之事象,因此它的结果必
不可预见。 人们必须经过调适、选择、组合及改进的长期过程,新知识方能得到充分使用。这
就意味着,始终有人在他人尚未获益于新成就之前便已从中获益了。 我们所期望的经济的迅速
发展,在很大程度上讲,似乎都是上述那种不平等现象的结果,而且如果没有这种不平等,似乎
也不可能实现经济的迅速发展。以这样一种高速率推进的进步,不可能以一种齐头并进的平均发
展方式加以实现,而必须以一些人先发展,另有一些人继而跟进的梯队式发展方式(echelon
fashion)来加以实现。 梯队式发展方式是符合社会进化的自然进程的一种方式,试图改变它的
努力则不但是徒劳,而且还会破坏社会的进步原则,所以社会中总是有一部分人先富起来,经过
他们首先享用并将进步的知识广为传播,经由他人对其成功的经验加以学习和模仿之后,最终使
后进者步其后尘,如此生生不息,构成社会进步的旋律。但是计划经济社会为达致与自由社会同
等的进步速率,就不得不存在不平等的现象,而且这种不平等的程度也不会与自由社会中的不平
等有太大的差别。 所以欲图进步就不可避免地存在不平等的现象,这实际上涉及到平等与效率
的关系问题。按照社会进化的自生自发方式,只有保证人人自由的状态下才可能使个人不受任何
个人及机构差使而最充分地运用自己的知识,从而为实现自己的目标和有助于他人的成功发挥不
可取代之作用提供可能性,也为社会进步提供了唯一的可能方式。在法治下自由的平等意味着大
家适用同等的规则,并不意味着任何其他的平等(机会平等、物质平等),所以,在社会进步过
程中就只有一种唯一的方式——自生自发的方式。在此前提下,自由、法律面前人人平等和效率
是相关相容的;反之,一切没有进步的社会则一定是追求物质平等的和反自由的。
三、哈耶克的价值等级观念及比较分析
必须明确的是,虽然哈耶克的有关论述包含了对法律价值的评价,但其理论所指本身极为宽
泛,他所论及的自由、秩序、正义和平等等价值,不但适用于法的价值领域,更多的时候又指向
经济和社会领域,从一般社会学的意义上使用这些概念。这是因为他的法律理论本身即是其社会
理论的的逻辑展开,这就导致他的许多论断不仅仅适用于法律领域。但这种不局限于特定学科的
分析视域,并不影响他的理论对法学领域的贡献。
法学理论认为,法的价值是多元性和有序性的结合,法所追求的诸多价值目标之间是内部和
谐的一个系统,在该系统内部各种价值要素的位阶是上下浮动的。在社会发展的每个阶段和每个
特定时期,总是有一种价值处于首要地位,其他价值处于次要地位。 笔者以为,对法的价值的
有序性进行纵向分析,还可以推断出其所具有的主观性和动态性,所谓主观性即不同的个人或群
体对法之价值会有不同的态度,如有的视自由为至高价值,有的则以平等为最高理想等,可谓仁
者见仁、智者见智;所谓动态性,指在不同的时期和情境下,法的价值并非如元素周期表那般稳
定不变,如在9•11之后,被认为最具自由之精神的美国国民也不得不放弃许多以往的自由,以便
获得更基本的安全,“非典”肆虐其间的中国也同样如此。所以,庞德就拒绝接受一种僵化呆板
的评价规则的束缚。人的确不可能凭据哲学方法对那些应得到法律承认和保护的利益做出普遍有
效的权威性的位序安排……一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性,可能会确定或强行
设定社会利益之间的特定位序安排,即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级
序列并没有什么助益。 诚哉斯言。
哈耶克的一系列论述表明,他对诸多法的价值间关系的认识同样具有极强的主观色彩,他从
一般意义上反对人为的理性设计为人们提供一套为达到特定目的的行动准则,并以此作为评判社
会道德价值的主要标准,以某一机构意图中的或逻辑分析基础上推演出来的有关法的价值观念,
哈耶克认为这是在滥用人的理性,并且不可能由此而达到一种可欲的社会结果。所以他反对任何
主观臆想中人为设计的所谓“社会正义”等价值序列,而是把自己的价值序列的展开建立在其特
定认识论的基础之上,认为一切价值乃是在社会自生自发的进化过程中一种自然的存在,凡符合
这一要求的即是正义的、或可欲的,否则就是不正义的而应遭到弃绝。将哈耶克上述认识指向法
治领域,则反映出他对公权力的极度不信任,笔者认为,他论证的重点任务也在于此,即通过证
明人类理性的有限性和社会生活中理性不及因素的普遍性,进而从最为一般的意义上否定了任何
一种权力机构干预社会生活的合法性,在此基础上,他不仅反对行政自由裁量权的存在,也反对
立法规划社会生活的主观性安排,虽然哈耶克不否认立法作为必要的强制是不可避免的,但对他
而言,首恶乃是无限政府(unlimited government)。 强调对权力的绝对限制是其最坚定的立
场,其中既包括行政权、立法权、甚至一切有组织的控制,因为法治下的自由之存量同权力对社
会生活的作用范围是成反比的,这也是他支持普通法法治国和美国式宪法的原因所在,并为解读
哈耶克的价值等级观找到了出发点。
在所有的价值中,哈耶克显然将自由置于首要的地位,这可从他对自由不断纵深的理解得以
彰显,哈耶克在1960年《自由秩序》出版的一年后所发表的一篇论文中指出“自由不只是许多价
值中的一个价值,而且是大多数其他价值的渊源和条件,”然而经过考虑以后他却对这个观点做
出了重要修正,并将自由的重要性推至了极限:“自由不只是诸多其他价值中的一个价值,……
而且还是所有其他个人价值的渊源和必要条件”。 他在理论方面的所有努力均可视作是以不同
的路径为自由而辩,但对自由的具体论辩又有许多不同于其他自由主义者的地方,与罗尔斯和诺
齐克两为自由主义的不同代表人物相比,哈耶克的观点与之既有不同又存在着共性。在《正义
论》中,罗尔斯试图找到一种方法来理性地确定正义的原则。他指出,正义的原则是那些被置于
一个“无知之幕”背后的理性行动主体将会选择的原则。无知之幕的作用在于任何理性行动主体
不知道自己的天生禀赋、社会地位或善恶观念。罗尔斯认为处在这种被他称作“初始位置”的状
态之下的行动者,将会同意两项基础性的正义原则。这些原则以优先性为序,分别是:首先,每
一个人都享有平等的权利以享有最广泛的基本自由,只要这种自由于所有人的类似自由相兼容;
其次,社会和经济的不平等应当得到如此的安排,以使其(a)符合最弱者的最大利益,以及,
(b)附着于在机会平等的条件下向所有人开放的职务和岗位。 抛开哈耶克与罗尔斯之间理论预
设中的“无知”之差异,在具体原则上,如果说罗尔斯所称的“第一正义原则”哈耶克还可以接
受的话,那么对罗尔斯的“第二正义原则”即分配正义的原则则是坚决地加以反对,在哈耶克眼
中除了自由之外,容不下任何“分配正义”的空间,哪怕将其置于自由的次位,因为这会给“理
性”地强制和剥夺个人自由开了方便之门。与罗尔斯不同,诺齐克阐发了一种以权利为基础的正
义论,根据这种理论,只有当一个人通过某种正当的原始取得行为或经由某种正当的所有权转移
方式而取得某项财产的时候,他对该财产的持有才是正当的。……他人为,任何管得更宽的国
家,比如一个试图通过再分配来实现社会公正的国家货这一个禁止某些公民自己有好处的活动的
国家,都将侵犯个人的权利,并且在道德上无法被证明为正当。这些结论更接近于哈耶克关于分
配正义的观点。 正如秦晖教授在比较罗尔斯和诺齐克自由观时所言:“罗尔斯的公正是自由优
先,兼顾平等即在过程公正的基础上限制结果不平等。 而诺齐克则认为,自由即公正,过程公
正即结果公正,因此限制结果不平等是毫无意义的。显然,自由与过程公正是两者的共同底
线”。 我想,这也是哈耶克与这两位自由主义者的共同底线,因为他们都承认自由的优先性和
“交换正义”的原则,而在“分配正义”原则上存在分歧,但这种分歧毕竟只是自由主义者之间
的分歧。
至于自生自发秩序和其他价值的关系,自由、一般性规则和竞争,在哈耶克的社会理论,是
自生自发秩序有助益的必要条件。具体而言,一般性规则是自由得以存在的必要条件(即法律下
的自由),而在此基础上的自由和竞争又成为自生自发秩序形成的必要条件。 哈耶克理论中自
生自发秩序与自由间的这种关系决定了他不会仅仅把“秩序”理解为一种通常所认为的基础性价
值,即把秩序排在正义之后的那种观念,而是认为自生自发秩序与自由有着不可分割的联系和同
等重要的地位。一般认为,与法所追求的最高价值——正义相比,秩序的存在并不必然地意味着
正义,即既有正义的秩序也有非正义的秩序,如法西斯独裁统治下的法制秩序就没有任何正义可
言。而哈耶克的自生自发秩序由于其对一般性规则(法律)的限定,早已把那种人为的控制和任
何专制秩序排除在外,因而他的自生自发秩序就必然地内含了他所认为的正义价值;或者只有非
自生自发秩序才存在非正义的问题,甚至也可以说,在哈耶克主张的自生自发秩序中已经蕴含了
他所赞成的自由、平等和正义等一切重要价值。
总之,哈耶克的价值论是在其基本理论的前提下发展出来的,所有的价值:自由、秩序、平
等乃至正义在其理论逻辑内的特定意义上是自恰的、和谐的;而凡是违背其理论预设者,即认为
人的理性认识的前提下构设的价值体系则因为反了自生自发秩序原理而阻碍了文明的进化,从而
也是不可取的。正如他所说,我们所知的只能是“关于何者为善,何者为恶的终极判断,并不是
由个人智慧所决定的,而是由那些坚持‘错误’信念的群体的衰弱或减少而决定的。 ”在此,
哈耶克采用了一个评判善恶的客观或实践性的标准,他既不同于法律实证主义者那样,试图将价
值考虑排除在法理学科学研究的范围之外,认为只有实在法才是法律,而所谓社会正义就是合法
律性(legality),也即服从国家所制定的规则, 哈耶克不但承认价值的客观性,更将法律建
立在一定的元法律规则之上;也不同于自然法理论所主张的那种先验价值,认为自由是因为“人
人有一种天赋的不可剥夺的权利”的存在,或者有一种永恒的理性指引着人定法,虽然两者都承
认一种超越立法机构的价值约束。
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