中国电信与中国网通横向联合限制竞争行为的评述

                  王春晖

2007年2月，中国电信集团公司和中国网络通信集团公司签署了一份《中国电信集团公司与中国网络通信集团公司竞争合作协议》（以下简称：《限制竞争协议》），协议明确规定双方从此不再进入对方“领地”，并且提出了多个具体措施保证多年来难以实施的互联互通、新技术合作、业务合作等。该《限制竞争协议》规定了有关“双方停止在非主导区域发展新用户、停止发展公众用户”等规定，包括双方停止在非主导区域发展传统固话用户，大灵通、小灵通等无线市话用户，宽带用户，呼叫中心等所有类型的客户。显然，这些规定带有明显的限制竞争的目的，其行为具备联合限制竞争的特征。

电信运营商的横向联合限制竞争，主要是指两个或两个以上因提供同一类电信服务产品或提供同一类电信服务产品而处于相互直接竞争中的电信运营商，通过共谋或采取协议的方式而实施的限制竞争的行为。企业之间的横向限制一般又可称为卡特尔（Cartel）。[1]《布莱克法律辞典》认为，卡特尔指“任何产品的生产者联合起来控制其生产、销售、价格以及在任何特定的行业或者商品中获取独占的一种联合”。在经济学上，卡特尔是指生产某种商品的若干工业企业，为垄断某一特定市场而组成的企业联合。各成员企业主要靠共同遵守所缔结的协议而享受高额利润，协议发生作用的对象一般是商品的价格或是生产及销售的数量，各成员企业在经济上和法律上都是独立的。特别是在寡头垄断的市场，其特征是各方自然形成协议定价，共同瓜分市场。然而，在中国基础电信市场领域，特别是在移动通信领域，尽管已经形成了所谓的双寡头垄断的局面，但运营商之间的横向联合限制竞争行为的事例是非常少见的。从实践上看，中国的基础电信运营商，不仅没有达成横向限制竞争的协议，特别是协议定价，反而还在全国许多地区上演着一场又一场的价格大战，这一现象是西方经济学理论无法解释的。不过，我们也经常可以看到有些地区的固网电信运营商已经通过所谓的《电信企业经营自律协议》达成价格联盟的现象。在2004年重庆巴南电信、网通和铁通就召开联席会议，会上签订了一份所谓的《诚信经营自律协议》，表示为避免恶性价格战，三家经营的固话及宽带业务资费形成同盟。^[2] 事实上，这些协议是以妨碍、限制或者歪曲竞争为目的，或者能够起到这种后果。^[3]这份《诚信经营自律协议》所约定的资费同盟是典型的限制竞争的协议，它的实行一般会产生损害市场竞争的结果，并进而损害社会公共利益。我国广东省政府出台的《电信资费管理办法》第11条规定，电信业务经营者应当认真执行国家有关电信资费的各项规定，不得相互串通，订立价格联盟，损害其他经营者或者电信用户的合法权益。根据《合同法》第52条有关无效合同的规定，以上协议属于损害社会公共利益的协议，应当被认定为无效。美国《谢尔曼法》直接将限制竞争的协议认定为非法。该法第2条规定：“任何人若从事垄断或者企图垄断，或者与他人联合或者合谋以实现对州际或对外贸易或商业的任何部分的垄断，都得被视为违法。”

实际上，中国电信集团与中国网通集团这两家中国最大的固网运营企业的这份限制竞争协议的实施，并没有任何的法律保障，因为这份协议的签订本身是没有法律依据的。由于其缺乏有效的法律保障和惩罚体系，即使一方违约，守约的一方也无法对违约的一方提出诉讼。通常来讲，联合限制竞争协议的履行过程中，双方是否守约完全取决于各自的意愿。一方是否守约的结果还取决于对方是否守约，协议并没有保证对方守约的硬性约束，因此，各方都有守约与违约两种选择，而对方到底会选择什么，是无法确定的。那么，以上两大固网运营商达成的这份《限制竞争协议》是否会切实得到履行呢?我们引入用博弈论来分析一下各自的决策。我们设想有A和B两家固网电信运营企业，它们之间就宽带业务的资费达成价格同盟协议。我们来看A的决策过程，A要分析在B不同的选择下，自己的选择会有什么结果。A先假设B是守约的，这时A选择守约可以赢得10%的市场份额，如果选择不守约可以赢得20%的市场份额。两者相比，A守约时，B的最优战略是不守约。A再假设B不守约，这时A选择守约要失去10%的市场份额，如果选择不守约可以打一个平手（经济利润为零）。两者相比，A不守约时，B的最优战略也是不守约。A的结论是，无论B守约还是违约，对自己最有利的还是不守约。B的分析方法和结论与A完全一样。结果A、B都选择了不守约，该价格同盟协议就成了一张废纸。由此可见，由于卡特尔没有合法的保障机制，所以卡特尔之间的各成员之间也充满矛盾，一般来讲达成的协议很难兑现，最终会引起卡特尔解体。

但是，笔者也注意到中国电信和中国网通签订的这份《限制竞争协议》也规定了一些促进竞争和改善企业的经济效益的内容，诸如避免重复建设、加强资源合作、保证网间互联畅通、规范通信建设行为、维护对方企业商誉等。从横向限制竞争协议这一角度上看，似乎所有的卡特尔都是违法的。但事实上，这样的推定是不够确切的。对于卡特尔的态度，国外立法原则上予以禁止。但有些卡特尔虽然有着限制竞争的目的或效果，但同时又具有推动竞争的作用，或能显著地改善企业的经济效益，从而更好地满足消费者的需求时，则可被视为合法。所以，对卡特尔现象应运用合理原则予以认定。有些国家通过立法规定对某些种类的卡特尔予以豁免。如《欧共体条约》第81条第3款规定，在同时具备4个条件时，有关联合限制竞争的行为就可予以豁免：（1）有利于改善商品的生产或者销售，或者有利于促进技术或者经济的发展；（2）使消费者能够从由此获得的利益中分享公平的份额；（3）不对有关企业施加并非为达到上述目标所必不可缺少的限制；（4）不向有关企业提供在所涉及产品的相当范围的领域内消除竞争的机会。其中前两个条件是具有积极意义的条件，后两个条件属于禁止性条件。德国《反限制竟争法》第2至8条规定的可豁免的卡特尔包括：条件卡特尔、折价卡特尔、专业化卡特尔、中小企业合作卡特尔、合理化卡特尔、结构危机卡特尔、出口卡特尔以及部长特许卜特尔。比如折价卡特尔，它是由参与企业共同商定或协议，在供货或提供服务时统一给预消费者一定数量折扣或销售折扣，这本身对保护消费者权益方面是有益的。再如结构危机卡特尔，它是在因为需求发生持续变化而导致市场萧条和产品滞销的情况下，为避免过度的灾难性的价格竞争造成对社会资源和生产的重大损害，由参与企业协调行业或部门的生产能力或销售价格，其目的是为了避免供求危机进一步恶化，这本身对维护社会公共利益是有益的。当我们换一个角度分析中国电信和中国网通签署的这份《限制竞争协议》时，就会发现：这份《限制竞争协议》是在国内电信业发展严重失衡的状况下市场弱势主体发出的抗争信号，其目的是引起社会和政府的关注，以尽早解决行业长久和谐发展的问题。因此，我国《反垄断法》和《电信法》的立法应当充分地吸收以上有实际价值的卡特尔豁免原则，切实达到保护市场竞争，维护社会和谐和保护消费者的目的。