财政部败诉后的“积极作为”


-----回应王家林先生《指点迷津应符合事实》一文  

200766,国家财政部败诉后在二审开庭前夕(200767北京市高级人民法院公开审理),全国人大常委会财经委《政府采购法》起草小组副组长、国家财政部原条法司司长王家林先生在《中国财经报》上发表了一篇题为《指点迷津应符合事实》(以下简称《批文》)的评论(原文详见本文附件),对笔者2006425发表在《中国财经报》第四版《六招点破投诉迷津》(原文详见本文附件)一文提出三点批评。针对笔者的文章,王家林先生认为:“一些观点不符合客观实际,没有法律依据。不懂法律的基本常识,如果财政部门听信这些观点,将会使财政部门违法,还会给政府采购当事人造成不应有的损害。”笔者425所发表的文章是针对全国许多省财政厅局屡屡被诉的背景,在有关部门的要求下而撰写的。自从《政府采购法》颁布实施后,印象中,笔者前前后后在各种媒体大概公开发表了150余篇文章,基本上都是解读、评论、剖析我国两部法律《招标投标法》和《政府采购法》之间所存在的立法冲突、缺陷、矛盾等方面的问题,还揭露了两部法律在实践中所普遍存在的黑箱操作现象。笔者的系列文章和论著发表后,几年来,除了看到或者收到无数匿名或化名诅咒、挖苦、羞辱、恶骂等方面的短消息和文章之外,我还是第一次看到对笔者文章进行公开批评的署名评论。对此,笔者由衷地感到欣慰!因为批评能让人进步!而对于两部法律的理解和适用方面的讨论,则有助于我国政府采购制度朝着健康方向发展。

时代和社会都在快速地发展、变化,每个人的知识储蓄也不应停留在上世纪某一个年代,尽管笔者已届不惑,仍然感觉应与时俱进,不断地吸收、扩充新的知识,更新、完善自己的知识结构,尤其是身为职业法律人,必须时时刻刻地去学习最新的法律常识,不断地进行“充电”。看到先生的文章后,尽管对前述两部法律已经学了无数次,耳熟能详,但我还是认真地又从头到尾将两部法律条文以及财政部的相关行政规章阅读了一次!不论是年龄还是资历,先生都应该属于我的父辈和前辈,按常理,我都应默不作声,虚心接受,不管他的批评是对还是错,有则改之,无则加勉,笔者原本也不打算进行自我辩解!可是,这个信息时代,某些人总是要挖空心思借题发挥!出于职业的原因,笔者不得不出来澄清一下。看先生的文章,好像给人感觉到现在是在为财政部当律师,其实先生现在的身份与我一样,也是注册的执业律师,但令人纳闷的是,开庭那天,先生为什么不亲自出庭代理呢?这不是国家财政部的一大遗憾吗?或者更确切地说,我没有机会与先生在法庭上唱对台戏是一大遗憾!好在有机会阅读先生为国家财政部撰写的“辩护词”,笔者感觉到也是荣耀,看了先生的“代理意见”,我也不得不在法庭外冒昧地辩驳几句。

一、行政救济不属于法定的前置程序

先生在《批文》第一点中认为:“......错误还在于他把政府采购过程中发生的纠纷都看成是民事纠纷。而根据客观事实和法律规定,在政府采购合同签订之前发生的一些纠纷是行政纠纷。......供应商不能将这些行政纠纷直接提交法院解决......政府采购合同签订之后当事人之间发生纠纷属于民事纠纷,应当按照民事法律的规定,或是向法院提起民事诉讼,或是申请仲裁。《政府采购法》对这些规定得很明确,财政部门必须认真贯彻执行,绝对不能任意变通。”

笔者知道,为了政府采购立法,先生的《政府采购法》起草队伍到过世界上许多国家和地区,对国外的政府采购法律制度比较了解。我也知道,在实施政府采购制度的欧美国家,比如丹麦、德国、美国等,通常都将政府采购合同划为两个阶段,即缔约阶段和履约阶段,投标供应商的合法权益在不同阶段受到侵害,分别适用不同的法律程序进行救济。但是,我国的《招标投标法》、《政府采购法》均没有将政府采购合同划分为两个阶段,分别适用不同的救济程序,也没有规定缔约阶段发生的纠纷是行政争议或者民事争议。依照《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用《合同法》的规定。依照《合同法》,不论是缔约争议还是履约纠纷,当事人均可以依据《民事诉讼法》向法院提出民事诉讼,或者向仲裁机构要求仲裁。合同法、政府采购法均没有规定政府采购合同缔约阶段属于行政争议或者民事争议,《政府采购法》更没有任何除外规定。笔者的文章并没有提到对政府采购行政争议处理决定或者政府采购行政处罚决定,只能提起民事诉讼而不能提起行政诉讼!先生作为一名受人尊敬的前辈,不应该曲解笔者的文章内容,什么样的具体行政行为可以提起什么样的诉讼,笔者虽然愚笨,也不至于不懂得基本的法律常识。在投标过程中受到伤害的供应商,直接到法院起诉相对一方,只能是属于民事案件,即便采购人是行政机关,因为现行法律并没有认可政府采购行为是属于具体行政行为。

就《招标投标法》和《政府采购法》所规定的救济程序来说,两部法律也都没有规定行政处理是司法救济的前置程序,只是财政部2004821颁布实施的第20号《政府采购供应商投诉处理办法》(以下简称《处理办法》)规定了质疑程序前置。按照《处理办法》第七条规定,供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意,或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的,供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。《处理办法》就采、供双方所发生的争议,要求投标供应商“应当”首先向采购主体提出质疑,之后才能向财政部门投诉,没有经过质疑处理阶段,各级财政部门就不予以受理。但是,《处理办法》毕竟只是行政规章,在法律位阶和效力方面均非常低,且与《招标投标法》、《政府采购法》所规定的内容冲突。为此,我曾专门写过一篇分析文章《政府采购中如何保护供应商利益》,发表在2005413出版的《法制日报》上。《处理办法》颁布实施后,许多法院依据这部行政规章不受理政府采购缔约过失或民事侵权案件,为此,我又撰写了一篇题为《法院应接纳政府采购民事案件》的分析文章,发表在20060724的《经济参考报》上。依据《招标投标法》第六十五条规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。显然,当投标供应商权利受到侵害时,是向采购人(即招标人)提出救济,还是向财政部门(即行政监督部门)提出权利救济,救济途径的选择权均属于投标供应商(即投标人)。《处理办法》有什么权力限制供应商的权利呢?按照《政府采购法》第六章质疑与投诉的内容,供应商对政府采购活动事项有疑问的,“可以”向采购人提出询问,“可以”以书面形式向采购人提出质疑,“可以”向同级政府采购监督管理部门投诉,“可以”依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。从前述质疑与投诉章节的内容来看,供应商享有的是四个“可以”,受伤的供应商“可以”向采购人、采购代理机构提出质疑,也“可以”不提出质疑;受伤的供应商“可以”向财政部门提起投诉,也“可以”不向财政部门提出来投诉,“可以”向法院提出诉讼,也“可以”不向法院提出诉讼;究竟按照什么样的途径和渠道进行权利保护,依照《政府采购法》第六章质疑与投诉的内容来看,选择的权利也是属于受伤的供应商。两部法律在救济途径的选择方面,均没有使用“应当”两个字。《处理办法》只是一部行政规章,为什么一定要用“应当”两个字来约束供应商的权利、限制救济途径呢?

二、财政部门必须遵守新法优于旧法的规定

   先生在《批文》第二点中认为:“.....《立法法》第83条、第85条确实有新法优于旧法的规定。但是,行政执法机关执行这样的规定是有前提的,那就是必须经过有权机关的裁决。......这不是让财政部门执法犯法吗?.....《招标投标法》第8条第3款规定:对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体分工,由国务院规定。为此,国务院专门发出了《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》。《政府采购法》第67条规定:.....。根据国务院规定,对国家重大建设项目招标投标活动的投诉,由国家发改委受理并作出处理决定。现在国家发改委也积极履行这样的职责。如果财政部门对供应商有关重大建设项目招标投标活动的投诉案件也统统受理并作处理决定,这不是抢了别的政府部门的职权又违法吗?......”

笔者认为,先生的观点也是“中国政府采购第一案”进入二审后,上诉人国家财政部上诉的三条理由之一,但与一审行政诉讼所援引的法律条款不一样,换言之,作为被告的行政机关在原审法院审理期间没有提供《招标投标法》第8条第3款规定,也没有提供《政府采购法》第67条规定。根据我国行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。由于财政部门没有在规定时间内向原审法院提供规范性文件依据,此规范性文件不属于新的证据,二审如果严格执法的话,上诉人的观点是难以得到支持的。需要说明的是,先生所援引的《招标投标法》第8条第3款规定,正确的应该是《招标投标法》第七条第三款。至于本文是否适用新法优于旧法原则?笔者认为是不存在争议的。先生说:“确实有新法优于旧法的规定。但是,行政执法机关执行这样的规定是有前提的,那就是必须经过有权机关的裁决。”笔者认为,对于新法优于旧法的问题,并不一定都存在这样的前提即必须经过有权机关的裁决后,行政执法机关才能适用,先生显然有点断章取义!《立法法》规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”先生的文章没有全部援引《立法法》的相关条款。依照《立法法》第八十三条、第八十五条规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。

我们就“中国政府采购第一案”来说,需要搞清楚的是 “同一事项”是什么?即供应商在政府采购货物过程中合法权益受到侵害的,究竟应该向谁投诉?应该由谁来监督货物的政府采购活动?《政府采购法》第二条对三类采购对象所涵盖的内容已经有明确规定,什么叫政府采购?什么叫货物?什么叫工程?什么叫服务?谁来监管政府采购活动?政府采购的当事人有哪些?《政府采购法》均已经有明确的界定,不存在任何争议,也不存在与《招标投标法》“不一致”的问题,更不存在“不知道如何适用”的问题。财政部认为应该适用旧法的理由,是因为采购对象是重大项目、是工程,但对于什么是重大项目?什么是工程?什么是货物?《招标投标法》均没有规定,故不存在两部法律对“同一事项”进行调整时产生“是否一致”的争议,也不存怎么样适用法律的问题,因此,根本就不需要由全国人民代表大会常务委员会启动裁决程序。至于国务院的行政法规,是属于下位法,在法律没有明确规定的情况下,才可以适用!国家发改委和国家财政部均属于国务院的职能部门,执行国务院的行政法规理所当然,但前提是应该没有法律规定或者法律没有明确规定的情况下才可以。就争议的行政案件来说,采购人就是国家发改委,是政府采购当事人,也是投标供应商北京现代沃尔公司投诉的相对一方,行政执法机关居中裁判在任何一个社会都是一个基本原则,即便启动立法的裁决程序,也应该适用《政府采购法》规定,由国家财政部对被投诉人国家发改委作出处理决定。先生在他的文章中还援引了政府采购法第六十七条规定,这是政府采购法第七章监督检查中的内容,从这一章节的条款来看,其他监督部门分别是指审计机关和监察机关,一个是对政府采购财政支出进行审计监督的部门,一个是对从事政府采购的公务人员进行国家行政监察监督的部门。监督检查章节中的所有条款都没有规定国家发改委是其他监督部门。我不知道,财政部门在政府采购行政执法中是怎样适用和援引法律的?这实在是令人纳闷!

三、财政部门拒绝管辖工程有悖于法律

先生在《批文》第三点中认为:“.....工程采购的内容和形式多种多样,有重大建设工程,也有一般的建设工程;有中央国家机关管的工程,也有地方政府管的工程;.....对重大建设项目招标投标活动的行政监督及对投诉的处理,按照现行法律和国务院的有关规定,不属于财政部门的职责,财政部门不能随意插手。.....不分具体情况,认为财政部门不受理工程投诉案件,很容易遭遇行政不作为的诉讼案件的观点是不客观、不公正的。.....没有区别重大建设项目招标采购和一般货物的招标采购,把经国务院批准的国家医疗救治体系项目招标采购的一个分包——血气分析仪采购,.....《政府采购法》确实没有排除对工程采购的管辖,但是,鉴于对重大建设工程项目的招标投标活动的规范已经有了《招标投标法》,国务院对招标投标活动的行政监督也明确了各有关部门的职责分工....。”

 笔者看完《批文》的第三点意见后,王先生一方面认为,《政府采购法》确实没有排除对工程采购的管辖,另一方面又一次搬出了“中国政府采购第一案”,《批文》究竟是驳我的文章观点还是在为另一方当事人担任诉讼代理人呢?记忆中,我的文章并没有就财政部的案件进行过分析。对于政府采购工程项目,包括重大的工程建设项目,财政部是否应该管辖呢?笔者认为,还是援引法律条文可能更具有说服力。依照《政府采购法》第二条的适用范围,在中国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。本法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。根据《政府采购法》第十三条、第五十六条、第五十八条规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

按照我个人的理解,根据现行政府采购法的明确规定,如果我们要排除财政部门管辖工程的理由,笔者认为,应该是这样一些工程项目:各级国家机关、事业单位和团体组织,没有使用财政性资金采购的工程;各级国家机关、事业单位和团体组织,使用了财政性资金采购但没有达到国家规定限额标准或者地方规定限额标准的工程;各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购但还没有被纳入集中采购目录的工程;等等。至于“中国政府采购第一案”,已经有无数中国纳税人站在第三方立场进行了客观公正的点评和分析,究竟谁对谁错,笔者不想在此继续以一方诉讼代理人的角色出现!但是,我要说的最后一句话是,笔者的指点迷津合法但有悖于国家财政部和国家发改委的行政规章。

                                                     谷辽海

                                             2007年07月01星期六

于北京

附件一:王家林先生的文章《指点迷津应符合事实》

 

指点迷津应符合事实

——对《六招点破投诉迷津》一文的不同看法

王家林

中国财经报 2007-06-06 08:54:41

编者按:本报425日刊出了谷辽海同志的《六招点破投诉迷津》一文后,引起各方关注。原财政部条法司司长王家林同志特撰写文章,提出了不同的看法。本报署名文章均代表作者个人观点,但我们本着百家争鸣的方针,希望大家能将各自的观点、想法阐述出来,共同探讨,从而使政府采购制度得到进一步完善。

  针对政府采购投诉争议和财政部门败诉案件增多的趋势,中国经济体制改革研究会首席法律顾问、中央国家机关政府采购中心顾问、高级律师谷辽海同志为财政部门指点迷津,于2007425在《中国财经报》第4版发表文章,题目叫作“六招点破投诉迷津”。笔者认真拜读以后认为,该文的一些观点不符合客观实际,没有法律依据。如果财政部门按照谷辽海同志的意见去做,不仅会使财政部门违法,还会给政府采购当事人造成不应有的损失。因此,不得不尽快把不同看法写出来,与谷辽海同志商榷,供广大读者鉴别。

   【商榷·1

  有些政府采购纠纷不能直接向法院提起民事诉讼

  谷辽海同志文中的第一招称“实践中,不论是各级财政部门还是各级人民法院,通常都认为政府采购争议案件必须由财政部门处理后,当事人才能向法院提出诉讼。由此而来,本来可以由法院处理的案件现在却蜂拥到各级财政部门”。在谷辽海看来,造成上述情况的一个重要原因是实践部门的做法有悖于现行法律规定。他认为,赋予供应商在救济程序中的法律规定均属于任意性法律规范,通过怎样的方式保护自己的合法权益,选择什么样的途径进行法律救济,这些权利完全属于供应商。无论是财政部门还是法院,都无权剥夺供应商寻求救济的途径。由此得出的结论是:倘若财政部门将投诉案件适当予以分流,势必会减少受案数量。财政部门接到投诉案件后,可以告诉供应商享有多元的救济途径,但不能拒绝接受投诉。

  笔者觉得如果财政部门按照谷辽海同志的上述指点办事,供应商任意选择救济方式和途径,对政府采购合同签订以前发生的政府采购争议,不经过必须的行政程序,直接向法院提起民事诉讼,法院是不受理的。因为供应商采取什么方式和途径保护自己的合法权益,只能按照法律规定,而不能按某个人对法律的理解。这应当是基本的法律常识。

  谷辽海的错误还在于他把政府采购过程中发生的纠纷都看成是民事纠纷。而根据客观事实和法律规定,在政府采购合同签订之前发生的一些纠纷是行政纠纷。所以,《政府采购法》规定在政府采购合同签订之前发生的一些纠纷按照行政程序解决,供应商不能将这些行政纠纷直接提交法院解决。如果供应商对财政部门的投诉处理决定不服,可以向法院提起诉讼,但这是行政诉讼,而不是民事诉讼。政府采购合同签订之后当事人之间发生纠纷属于民事纠纷,应当按照民事法律的规定,或是向法院提起民事诉讼,或是申请仲裁。《政府采购法》对这些规定得很明确,财政部门必须认真贯彻执行,绝对不能任意变通。

  【商榷·2】 

  财政部门能不能擅自按照新法优于旧法的原则处理投诉案件

  谷辽海同志为财政部门支的第二招是“必须遵循我国《立法法》所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件”。

  《立法法》第83条、第85条确实有新法优于旧法的规定。但是,行政执法机关执行这样的规定是有前提的,那就是必须经过有权机关的裁决。该法第85条明确规定:法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。《政府采购法》与《招标投标法》是两部不同的法律,一些与这两部法律配套的具体规定是由国务院作出的。两部法律及相应的配套规定不一致,财政部门不经过全国人大常委会和国务院的裁决,就擅自按照新法优于旧法的原则来处理政府采购争议投诉案件能行吗?这不是让财政部门执法犯法吗?

  财政部门不仅要严格依法办事,还必须认真履行政府有关部门之间的职责分工。政府没有分工财政部门负责哪项工作,财政部门就不能对该项工作乱插手,这是基本的规矩。国务院是最高国家行政机关,可以制定行政法规,其制定的某些规定也属于行政法规性质,财政部作为国务院的一个职能部门必须认真执行。谷辽海同志为财政部门指点迷津的时候,或者为政府采购行政诉讼案件的原告作代理律师的时候,是不是应当设身处地为财政部门想一想?

  谷辽海同志作为研究《政府采购法》和《招标投标法》的专家、高级律师,不应当忘记这两部法律和国务院的有关规定。《招标投标法》第8条第3款规定:对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体分工,由国务院规定。为此,国务院专门发出了《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》。《政府采购法》第67条规定:依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门应当按照职责分工,加强对政府采购活动的监督。根据国务院规定,对国家重大建设项目招标投标活动的投诉,由国家发改委受理并作出处理决定。现在国家发改委也积极履行这样的职责。如果财政部门对供应商有关重大建设项目招标投标活动的投诉案件也统统受理并作处理决定,这不是抢了别的政府部门的职权又违法吗?而且,从上面引述的两部法律和国务院文件的有关规定来看,是新法优于旧法的问题吗?

  【商榷·3

  财政部门对工程采购投诉是否受理应当区别不同情况

  按照谷辽海同志的观点,财政部门对所有工程采购的投诉都应当受理,否则,就是行政不作为。我们知道,工程采购的内容和形式多种多样,有重大建设工程,也有一般的建设工程;有中央国家机关管的工程,也有地方政府管的工程;工程采购也有不同的形式和环节。正如前面所述,对重大建设项目招标投标活动的行政监督及对投诉的处理,按照现行法律和国务院的有关规定,不属于财政部门的职责,财政部门不能随意插手。有些地方政府已经把工程采购列入集中采购目录,或者说工程采购真正纳入《政府采购法》的调整范围,供应商对工程采购招标投标活动的投诉,财政部门当然要受理。谷辽海同志不分具体情况,认为财政部门不受理工程投诉案件,很容易遭遇行政不作为的诉讼案件的观点是不客观、不公正的。其作为北京现代沃尔经贸有限公司诉财政部行政不作为诉讼案的代理律师,在代理过程中就没有区别重大建设项目和一般工程项目,没有区别重大建设项目招标采购和一般货物的招标采购,把经国务院批准的国家医疗救治体系项目招标采购的一个分包——血气分析仪采购,当作一般的货物采购。北京现代沃尔公司从国家发改委指定的新闻媒体上得到了该分包招标采购的信息以后进行了投标,得知没有中标以后也向国家发改委作了投诉,说明该公司知道其投标的血气分析仪采购是国家医疗救治体系项目的一个组成部分。但是,谷辽海同志却硬将其作为一般的货物采购来辩护,以达到指控财政部行政不作为的目的。现在,根据他的经验,又指点财政部门不受理工程投诉案件,很容易遭遇行政不作为的诉讼案件。这样指点对不对,值得研究。

《政府采购法》确实没有排除对工程采购的管辖,但是,鉴于对重大建设工程项目的招标投标活动的规范已经有了《招标投标法》,国务院对招标投标活动的行政监督也明确了各有关部门的职责分工,所以《政府采购法》有上述第67条的规定。因此,指责财政部门对有些工程采购投诉主要是重大工程建设项目招标投标投诉不受理为行政不作为,是错误的。

 

附件二:《六招点破投诉迷津》

针对供应商投诉争议和财政部门败诉案件增多的趋势,如何有效处理投诉案件已经成为摆在各级财政部门面前的一道难题  

                             六招点破投诉迷津

来源于:中国财经报 04-25 08:46:43

  【指点迷津·1】  

  能直接到法院讨说法吗  

  ■供应商在政府采购过程中发生纠纷,可以向行政主管部门投诉,也可以依据民事法律的规定,直接向法院提起民事诉讼  

  表现  诉讼的前置程序是指政府采购当事人依据法律规定向人民法院提起诉讼之前不得不经过的程序,即必须首先经过的行政程序,法院才受理争议案件。根据现行立法,政府采购合同被认定为民事合同。

  实践中,不论是各级财政部门还是各级人民法院,通常都认为政府采购争议案件必须由财政部门处理后,当事人才能向法院提出诉讼。近几年来,各地法院不受理政府采购民事争议的现象非常普遍,几乎均以不属于法院受理民事诉讼范围为由,将供应商挡在法院大门之外。而各级财政部门也理所当然地全盘接纳了政府采购争议案件。由此而来,本来可以由法院处理的案件现在却蜂拥到各级财政部门。

  剖析  剖析其根源,还是我国立法缺陷。而实践部门的做法则有悖于现行法律规定。供应商在政府采购过程中发生纠纷,可以向行政主管部门投诉,也可以依据民事法律的规定,直接向法院提起民事诉讼。因为供应商直接向法院提起诉讼的只能是属于民事诉讼案件,不可能属于行政诉讼案件。不论是政府采购法(以下称新法)还是招标投标法(以下称旧法),赋予供应商在救济程序中的法律规定均属于任意性法律规范,而非强制性法律规范,通过怎样的方式保护自己的合法权益,选择什么样的途径进行法律救济,这些权利完全属于供应商。不论是财政部门还是法院,均无权剥夺供应商寻求救济的途径。

  结论  笔者认为,倘若财政部门将投诉案件适当予以分流,势必会减少受案数量。财政部门接到投诉案件后,可以告诉供应商享有多元的救济途径,但不能拒绝接受投诉。

  【指点迷津·2

  两部法律究竟听谁的

  ■必须遵循我国立法法所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件

  表现  我们稍稍留意一下就会发现,各级财政部门在处理招标投标争议案件时,往往会同时适用招标投标法和政府采购法的规定,对违法事实进行认定和处理。倘若存在这种情形,一旦进入行政诉讼程序,财政部门会面临败诉的可能。

  为此,财政部门适用我国招标投标法第32条、第50条、第53条以及政府采购法第72条、第77条的规定,对投标供应商处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在13年内禁止参加政府采购活动。

  剖析  大家认真看一下财政部门所做的行政处罚决定就会发现,两部法律的处罚标准截然不同。旧法规定的串标是在情节严重的时候才会被处以一定期限的禁止交易,而新法是不管情节是否严重,只要违法事实清楚,都将被禁止交易13年、罚款及黑名单,3项行政处罚内容是同时进行的。旧法还规定,情节严重的,取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照,显然也是不同于新法规定的内容。另外,对同一违法行为,法律对招标公司和投标供应商的处罚内容也是不一致。立法的这种规定严重违反了公平原则,如果财政部门同时适用两部法律条款,在诉讼中就会进入两难境地,最终会承担不利的诉讼后果。  

  结论  财政部门如何化解在法律适用时的矛盾呢?这里必须遵循我国立法法所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件。如果旧法没有明确规定的,财政部门才可以援引旧法的内容。在新旧两部法律都没有规定的情况下,财政部门才能援引相关的行政规章来处理案件。

  【指点迷津·3

  举证责任能转嫁吗

  ■行政诉讼中,举证责任不是由政府采购当事人来承担的,而是由被告行政机关承担举证责任

  表现  笔者接触到许多政府采购投诉案件,各级财政部门都是遵循我国民事诉讼法所规定的谁主张谁举证民事法律原则,以及举证责任推定的相关司法解释。这是不符合我国行政法律相关规定的。在我国民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法这三大诉讼法中,对于举证责任的法律规定有较大不同。在行政诉讼中,强调行政机关的举证责任,行政主体对违法行为所实施的具体行政行为如果没有相应证据的,则推定行政机关的行政行为没有事实和法律根据,具体行政行为将被撤销。在民事诉讼中,强调当事人举证,也就是谁主张谁举证,即我国民事诉讼法第64条所规定的当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。倘若当事人没有证据的,则将承担败诉的责任。我国民事诉讼法没有明确规定证据推定制度,但证据推定是国际惯例和运用国际司法通用的证据规则,是涉外审判的原则之一。最高人民法院关于民事诉讼的司法解释第75条规定,根据法律规定或已知事实,能推定出的另一事实,当事人无须举证。

  剖析  根据司法解释,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。这里规定是一方有证据证明对方拥有某方面证据但无正当理由拒不提供的情形下,对提出证据主张一方相关主张的判断。这就是证据推定规则。即推定提出该证据内容不利于证据持有人的主张成立。这些年来,各级财政部门处理许多采购争议案件也是运用了前述举证原则和证据推定规则。

  结论  笔者认为,政府采购行政执法案件中的这种事实推定是经不起行政诉讼检验的。因为行政诉讼中,举证责任不是由政府采购当事人来承担的,而是由被告行政机关承担举证责任。所谓举证责任,是指当事入对于诉讼中所主张的案件事实,应当提供证据加以证明的责任;同时指在诉讼结束之时,如果案件事实仍处于真伪不明的状态,应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。行政诉讼中的举证责任由被告承担,是一项基本原则,行政主体对作出的具体行政行为负有举证责任,是指在行政诉讼中,被告应举出自己作出具体行政行为时所依据的事实和规范性文件,以证实其具体行政行为的合法性,否则就有可能承担败诉责任。

  【指点迷津·4

  工程采购投诉能一推了之吗

  ■财政部门不受理工程投诉案件,很容易遭遇行政不作为的诉讼案件

  表现  实践中,财政部门对工程的投诉案件往往不予以受理。原因是我国存在着两部法律,《政府采购法》第4条有明确规定,政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》规定。从笔者接触到的采购争议来看,近两年,投标供应商对工程采购的投诉案件明显增多,其缘由是我国没有排除政府采购法对工程的管辖。与此同时,工程这项内容也不属于每年的集中采购目录所编制和公布的范围,而达到限额标准以上的工程,各地和各部门的做法也是参差不齐。

  剖析  按照新法规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。根据法律的授权,我国从财政部到各省、市财政厅局先后都设立了政府采购管理处,在全国形成了政府采购市场的统一监管体系,开始对公共消费市场行使法律所赋予的国家行政权力,履行相应的法定职责。从中央到地方,各级国家机关、事业单位、社会团体等政府采购当事人开始成为被管理的行政相对人。旧法没有通过法定的方式明确授权对公共消费领域进行统一监管的组织,因此,旧法也就没有明确规定工程招标投标的相关监督部门,而有关的红头文件又不能与新法相抗衡。

  结论  由于新法明确规定了政府采购市场的主管机关,突破了旧法监督机制所存在的严重缺位状态。因此,倘若财政部门不受理工程投诉案件,很容易遭遇行政不作为的诉讼。然而,各级财政部门查处政府采购违法行为的阻力较大,有关部门缺乏相互理解和彼此配合,这给财政部门提出了难题。

  【指点迷津·5

  执法中听证程序用过吗

  ■赋予政府采购行政管理相对人的听证权,有利于查明案件事实,减少行政复议和行政诉讼,促进依法行政和自觉守法

  表现  政府采购行政执法听证程序,是指政府采购行政监督管理部门依照我国政府采购法和行政处罚法等法律的有关规定,对行政相对人做出较大数额的罚款、禁止交易、吊销许可证或者执照等行政处罚决定之前,指派专人听取案件调查人员和当事人对案件事实、处罚理由以及适用的法律依据所作的陈述、质证和辩驳的程序。然而,法律实施4年多来,几乎所有的政府采购案件都没有纳入行政处罚法所规定的听证程序。

  剖析  《行政处罚法》所设定的听证程序是一项非常重要的法律制度,但作为政府采购行政执法主体的财政管理部门,对供应商或采购主体所实施的行政处罚几乎都没有经过听证程序。

  其原因可能有两方面,一是政府采购的监督管理部门刚刚接触到政府采购行政案件,尚未完全熟悉我国政府采购法的内容和行政执法程序;二是政府采购法立法时还没有注意到此类案件的听证意义,国家财政部颁布实施的有关政府采购的行政规章均没有将听证程序纳入各级财政机关政府采购行政执法中。在政府采购违法案件中,一旦供应商的违法事实成立,必须同时被处以3种处罚,这是非常严重的行政处罚,直接影响到供应商的生存和发展。倘若不赋予相对人在行政执法过程中的救济权,则有悖于我国行政处罚法的立法精神。

  结论  依照《政府采购法》法律责任这一章节的内容,政府采购当事人在许多情形下所遭遇的是数项行政处罚种类共同并处。在此情形下,应该赋予政府采购行政管理相对人的听证权。实施听证制度有利于控制行政主体滥用行政权力和及时避免发生违法行政行为,是行政执法程序中的核心制度。就我国各级政府采购活动的监管机关来说,应该关注一下行政处罚法的听证制度。听证制度的设立,对政府采购行政主管部门来说,有利于查明案件事实、正确适用法律、改善与当事人之间的关系,从而减少和防止错误的行政处罚,减少行政复议和行政诉讼,促进依法行政和自觉守法。

  【指点迷津·6

  投诉处理决定规范吗

  ■投诉处理决定应该针对投诉事项进行条分缕析、深入论证,有的放矢,阐明事理

  表现  从笔者分析的众多政府采购投诉处理决定的内容来看,政府采购执法队伍的法律素质有待提高,许多投诉处理决定认定违法事实不知如何援引法律,不懂行政执法程序,投诉处理决定书参差不齐。法律实施4年多来,从中央到地方,各级财政部门处理了大量的政府采购投诉案件。然而,目前的政府采购投诉处理决定五花八门,带有普遍性的问题,不是“缺斤少两”,就是轻描淡写,必备要件残缺不全,很少将投诉意见和争议焦点全面反映在投诉处理决定中,我们几乎看不到行政主体运用证据和法律,对投诉意见逐一进行阐述、肯定和否定。

  剖析  投诉处理决定作为具体行政行为,所具有的法律特征是:第一,行政机关对与政府采购行政管理相关的民事纠纷作出行政裁决。需要说明的是,该民事纠纷与政府采购合同的履行无关,但与政府采购行政管理活动密切相关,主要是采购主体与供应商在合同缔结过程中所发生的争议。由于现行法律明确将政府采购合同确定为民事合同,故政府采购当事人之间的争议应该属于民事纠纷,合同签订后,履行过程中所发生的争议应该适用《合同法》,故这里也就排除了行政主管的范围,而应由法院或仲裁机构处理;但在书面合同签署之前,缔结过程中所发生的争议应属于财政机关处理。第二,各级财政部门是政府采购活动争议行使管辖权的行政主体。第三,行政裁决是各级财政部门行使行政裁决权的活动,一旦作出投诉处理决定即具有公定力、确定力、拘束力、执行力等法律效力。不管纠纷当事人是否同意或者是否承认,都不会影响投诉处理决定所应有的法律效力。对此,相对人如果不服的,只能申请行政复议或提出行政诉讼。由于投诉处理决定是一种可诉的具体行政行为,为了经得起司法审查,行政主体所实施的投诉处理决定应该具备相应的内容和形式要件,必须符合一定的要求。

  结论  总之,投诉处理决定应该针对投诉事项进行条分缕析、深入论证,有的放矢,阐明事理。所阐述的理由,论点和论据之间应该自然衔接,合乎事理,恰如其分,使事实和理由相一致,结构严谨清晰,表达准确,说服力强,令人信服。

  (本文作者谷辽海:中国经济体制改革研究会首席法律顾问、中央国家机关政府采购中心顾问、北京市辽海律师事务所高级律师)

  作者手记 

  最近3年,从中央到地方,全国各级财政部门受理最多的行政争议就是政府采购投诉案件。纷至沓来的政府采购纠纷,一方面说明了我国的政府采购法已经越来越多地为人们所熟知,这有利于政府采购制度在我国得到广泛推广和健康发展;另一方面则反映了我国企业的法律知识水平普遍提高。与此同时,也从一个侧面反映了我国政府采购法在实践中所遭遇的一系列问题。面对着众多的投诉案件,笔者注意到有些省市的财政部门采取了相应的对策,在制定每年的政府采购目录时进行了一些技术处理,以避免过多的政府采购项目纳入到现行法律管辖范围。笔者认为,集中采购目录与投诉案件虽然存在着一定的因果关系,但并不是解决问题的根本出路,也不可能有效地达到减少投诉案件的目的。不少省市的财政部门对于日益增多的投诉案件并不感到可怕,但担忧的是行政诉讼结果。针对供应商投诉争议和财政部门败诉案件频繁增多的情况,如何有效处理投诉案件已经成为摆在各级财政部门面前的一道难题。

  文书链接

  投诉处理决定怎么写

  投诉处理决定分别由首部(制作机关、文种名称、编号、各方当事人的基本情况、案由、审查结果等)、正文(事实、理由、处理结果)和尾部(交待有关事项、签署、日期、用印、附注说明)三部分组成。任何一种法律文书都有其明确的法定内容。解决实体问题的文书,应以相关的实体法为依据;解决程序问题的文书,应以相关的程序法为依据。

  在首部,应具备当事人各方的基本情况,投诉人申请事项、案情事实等部分内容,而这些内容都有法定的要求和写明的要素。案件由来、审查机构和方式应该明确,从而便于人们了解该案在行政审查程序上是否合法。

  正文部分应该写明发生争议的内容,争议的相关事实和证据,争议的事实,一般应先概况写明投诉人所提出的对采购过程异议的主要内容及相关证据,被投诉人即采购主体对供应商的质疑答复意见及相关证据。不同意见均应该反映在投诉处理决定中。

  在五彩缤纷的政府采购案件中,当事人之间、当事人与行政主体之间,都有可能存在相反或不完全一致的看法。这些不同的观点在投诉处理决定中应该有所体现。对一些争执的焦点要准确地予以记载并进行分析、说明,为明确是非曲直提供事实基础。现在许多行政主体对自己不利的以及争议焦点没有如实地反映在其处理决定书中。对于一些分歧和争执不能采取回避的态度,而应该充分运用事实和法律进行论证和辩驳,增强具体行政行为的说理性,以反映解决问题的透明度。争议发生的时间、地点、内容、情节和因果关系等在正文中交待清楚。

  由于法律明确规定,行政主体在行政诉讼案件中承担举证责任,故在投诉处理过程中,首先应该有思想准备,对每段事实的认定均须有足够的证据以及法律依据作为支持。认定事实一定要注重证据,包括书证、物证、当事人陈述、证人证言、勘验笔录、现场笔录、鉴定结论、视听资料、电子证据,等等。在理由部分尤须注意的是,行政主体一定要依据相关的法律法规条款,以及参照的行政规章条款。应搞清楚不同法律的层级效力,在法律法规都没有规定的情况下,才允许适用行政规章。在援引法律法规、行政规章时,必须说明具体所适用的条款,而不能笼统地说依照某法律的有关规定。(谷辽海)