山西黑砖窑主到底应该怎么定罪？

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　　山西洪洞县黑砖窑的窑主们投案的投案，通缉的通缉，这些枪毙了都没人可怜的所谓的“人”们在当地“正义”的公安干警的神勇智慧面前一个个不寒而栗，双腿发软，再没有了当时嚣张跋扈、狗仗人势般的架势。想来很快就会被移交法办，然后就是大快人心的判决、农民工领到了赔偿、公安干警们接到了鲜红的锦旗，甚至还可能有“农民下跪的感人场面”。然后， “喜”剧结束。

　　这些我们都不再关注，那是记者笔杆子的问题。我们关注的是这些黑心窑主们到底该怎么定罪处罚？近日见到有关文章，建议用244条强迫职工劳动罪定罪处罚。对此笔者极不赞同，理由如下：

一、刑法与经济法等法律的关系。

　　刑法244条的原文是：用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。从条文看，强迫职工劳动罪的犯罪主体是特殊主体，即用人单位。从受害人角度讲，受害人的身份是“职工”，犯罪主体与受害人之间存在着劳动的特殊法律关系。客观表现形式必须是：违反劳动管理法规。

　　也许仅仅从这些规定来看，似乎还不足以解决本案所面临的法律适用的问题。那么能否从立法的逻辑性或是法理上来探究立法的本意呢。其实学术解释采用这种方法司空见惯，在此不妨一试。

　　刑法总则规定了犯罪的概念，该法第十三条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。从这条的规定通常可以得出的结论就是，社会危害性是判断罪与非罪必须考量的重要因素。一般说来，经济法、行政法、刑法都比民法更多地体现了国家对社会和经济的干预，这几个部门法实际上是从不同层次上对社会行为进行调整。如果一个部门法已经能够很好的调整有关领域的社会问题，那么一般不需要其他部门法的介入。但是如果当相关部门法显得力不从心时，就必须将该问题已较其他法律部门调整。有关此类问题的论述，可闻众人皆知不必详细论述。但是这里有一个问题就是大家很少提及，两个法律部门对同一法律问题进行不同程度的调整的时候，该法律问题除了社会危害程度不同之外，其他属性并不应有任何变化，否则该案件事实便不再是同一事实。

二、刑事案件的罪名分析离不开经济法学的渊源分析。

　　从强迫职工劳动罪来看，体现在经济法上是劳动法的规定。劳动法九十六条对于强迫职工劳动的行为作了如下规定：用人单位有强迫职工劳动行为的，由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任。劳动法的上述规定充分体现了笔者前面的分析。也就说对于强迫职工劳动的行为，经济法不能调整时，自然交给刑法来调整，这是一个国家法律体系严密性的体现。这里也体现了笔者前面分析到的另一个问题，就是经济法和刑法调整的是一个问题，致使社会危害程度不同而已。从这一点上我们可以看到《刑法》244条的经济法渊源。

　　事实上，在分析刑事案件时，往往离不开民法和经济法理论的运用。比如在对贪污罪进行分析时，要通过民发来判断被侵占财物的所有权主体是否属于国家；在判断知识产权案件是要对知识产权的合法性和是否构成民事侵权最初基础判断，没有知识产权民事侵权的客观事实存在，很难认定其相应的刑事案件。另外，在有关耕地的刑事案件中，也要借助经济法对耕地的定义进行解释。

　　再回到本文，刑法规定的强迫职工劳动罪不仅在发条上明确使用了用人单位的词语，而且从这一罪名的经济法渊源来看，其最根本的法律特征在于犯罪主体与受害者之间存在着合法的劳动关系。这种劳动关系首先是一种劳动合意，不论是实施劳动关系还是正式的劳动合同关系，双方都必须具有劳动的合意，如果没有劳动合意的存在，那么显然这种法律问题就不是劳动经济法所能调整的，不具有特殊性，自然也就不能移交到刑法244条调整。依照笔者理解，刑法244条规定的强迫职工劳动罪量刑比较低，这与用人单位与劳动者存在合法劳动关系、用人单位可以依据规章制度对劳动者的身体进行一定的带有强制性的支配有一定关系。对于不具有这种规章约束关系的完全平等的法律主体之间，并不能依照该条定罪处罚。

三、黑砖窑主与被强迫劳动的农民之间并不存在劳动关系。

1、黑砖窑与农民工之间不存在劳动合意。

　　从案件的实际情况来看，许多的农民工并不是自愿来到黑砖窑上班的，大多是被欺诈和诱骗而来，这些农民来到黑砖窑之后也并没有同意作为黑砖窑的职工进行劳动。特别要指出的是，不论农民工在很没有实际工作时间的长短，很多砖窑与农民工之间并不能够形成事实劳动关系。因为事实劳动关系是合法的劳动关系，受法律保护，其存字和认定的法律逻辑是当事人完全自愿的劳动行为推断出当事人有自愿建立劳动关系的合意。而本案的劳动行为完全是强迫的，农民工从来没有与黑砖窑建立劳动关系的意愿，因此，双方之间不能成立事实劳动关系，以事实劳动关系来定性缺乏事实依据。

2、是否办理营业执照不是认定事实劳动关系的关键因素。

　　如前所述，认定劳动关系的最关键因素是劳动合意的大成，这种何以可以是明示的，也可以是默视的。当然，按照通说观点，是否办理营业执照是认定用人单位合法用工主体的关键，笔者无意否认这一观点，笔者强调的是，不能认为黑砖窑有营业执照就应认定其事实劳动关系，不能再认定事实劳动关系时忽视了农民的真实意愿。

四、对于黑砖窑主罪名的初步分析。

　　刑事案件需要严密结合翔实的案卷材料进行分析，因此没有掌握案件具体案情的分析不一定十分准确。在此本文对此不分不做深入探讨，仅在限制性的假设事实的基础上作出分析，即仅假设窑主们实施了限制农民工自由离开并强迫其超强度劳动的行为实施，不及于其他事实。

　　通过上述理论分析并结合限制性的假设事实，笔者认为，首先对部分黑煤窑不能依据刑法244条的强迫职工劳动罪定罪处罚，而应当依据刑法238条非法拘禁罪定罪处罚。对于因为冻、饿、病等行为造成人员死亡的，仍以该罪处罚，处十年以上有期徒刑（而强迫职工劳动罪并无此情节规定，更不会追究故意伤害罪等）。其次，对于明知民工身体健康不能再从事超强度劳动而使用暴力强迫其劳动造成民工伤亡，或者使用暴力直接导致人员重伤、死亡的，其主观上已经具有故意伤害或杀人的故意，或者说明知自己的行为会引起伤亡的后果而放任这种后果的发生，则以故意伤害罪或故意杀人罪处罚。上述量刑标准，才完全符合“社会危害性”与量刑轻重相适应的的量刑标准。