在大成律师事务所举办的钱卫清律师专著——“法官决策论”座谈会上的讲话
         民企原罪与法官立法

    我关注法官立法和民企原罪问题，应该追溯到八十年代。当时，我们介入中国的改革开放以后，看到一个很重要的问题，这就是立法的滞后性。大量历史上的法律，实际上在迅速的改革开放过程中沦为过时，却依此据此把企业家和民企老板判了罪。因此，怎样在这些迅速变化的改革进程面前，适应迅速变化的改革需要，来正确地判案，成为改革中不能回避的重大现实问题。当时，在我们的管理咨询中，处处碰到这类案例和问题。

    因此，法官立法问题，就变成一个重要的问题，怎么样通过法官的案例判决，来正确地与改革的动态发展相适应，把大量的有争议的案例，能够更好地，按照改革的需要来正确判案。应该说这类问题，我们最早的关注大体上是在八十年代中期，我还就此写过一篇很重要的文章，主题是“法与法律的区别”。文章的核心内容，就是全面研究了历史上马克斯恩格斯，对法和法律两个概念的描述，认为法是阶级意志的表现，法律是阶级意志转化成律条的一种形式，所以法是阶级关系的内容，法律实际上是一个阶级关系的形式，因此，法和法律两者间是互相辩证的，是动态的，法和法的关系是在不断地调整中的，法律也要按法的关系的变化不断调整定位。而我这篇文章在当时特别针对的问题，就是关于改革过程中，作为形式的法律滞后于作为内容的法，滞后于改革的实际内容的表现，以及到底该怎么解决的问题。

    这篇文章在中国最权威的法学杂志上发表以后，引起了重大的讨论。当时法学杂志主编梁慧星为此选择了几篇与我们商榷的文章，连续登了三次来讨论这个问题，因为我写了这篇文章，在1988年的下半年，当时的最高人民法院院长任建新，就开始通过最高法院的人事机构找我，并把我找去谈了两次，谈的最重要的内容是，希望由我牵头，组建一个最高人民法院的研究机构，探讨怎么样通过法官立法，来促进和推动改革，解决大量的改革过程中的疑难案例，减少错判改革者的错判案。

    为了研究这个工作到底怎么去做，我当时下了很多工夫，专门探讨英美法系的法官立法问题，探讨这些问题。这也是我后来为民营企业原罪辩护的历史渊源。因为，在当时条件下，民营企业冲破过时法律的冲动和胆量更大，形成创新性改革创举更多。针对这样一些问题，我们当时与纽约时报的一位记者武洁芳探讨过一次英美法系的法官立法问题，受益匪浅。给我印象最深的有四个问题。

    在美国的法律里，法官首先要解决与陪审团的关系。法官跟陪审团的关系是解决事实认定问题，也就是说，在美国的法律体系里面，为了解决大量案情认定中，到底哪些事实是真的，哪些是假的，就采取了陪审团制度，所有的陪审员都是特意选择相对比较有正义感的一般公民。这方面的质证与事实认定问题，并不由法官随心所欲的。为了防止法官个人倾向偏向，每一个案子对各种证据的采信，都要用特殊的方式选择出陪审员，以求避免偏见。因此，英美法系判例法实际上是由法官在陪审团认定事实真伪的基础上，用认定的事实去比照历史的案例来判案。在美国的司法实践中，陪审团在事实认定方面的权力是相当大的。整个陪审团对事实不认定，法官不可能判罪。一旦陪审团把事实全部认定清楚了，法官实际上是根据陪审团的认定，比照历史案例，最后把他的刑期判决出来。因此，在整个司法实践的过程当中，法官首先是团绕着事实的认定，解决跟陪审团之间的关系。

    第二点，法官跟法官之间的关系。比如说，一场判决输了，当事人一级一级地上诉是非常复杂的。美国的法院，分州法官和联邦法官两个系统，各自都有分级。那么这些法官和法官的关系怎样呢？实际上是法官对法律的不同理解问题。也就是说，一级法官，把他的案例判下来之后，到底他的对法律的理解准不准确，要通过不同级别法官上诉，来解决对法律的认定和理解。不同的法官对法律的不同理解，就会产生出全新的判决，这是第二层关系。

    第三层关系，在美国这样的国家，法官跟道德之间的关系到底怎么解决？换句话说，我们经常讲的，法不治众的问题怎么办？大量的人都在做同样事情或大量的人都同情一件事情，存在着法不治众的各种各样的客观原因，导致一个人犯罪的社会道德基础深厚，使他很值得全社会同情的时候怎么办。这就是法律与道德的关系。在美国是，赋予政府行政权力以一定的赦免权。也就是说，任何一个法官判案后，作为民选出来的州长或总统，对法官的某些判决是可以做某些特定修订的，他有一定的权力。这种权力的基础到底是什么呢，就不是根据法律了。事实已经认定了，法律也判定了，但是全社会的道德支持他。这个时候，产生于民选的行政权力，由于他代表着民众的利益和道德的力量，因此，行政权力就可以对法官的判决做特定的修订，做特定的赦免安排。

    第四层关系。我们在民主国家看得很清楚，就是法官跟舆论之间的关系。也就是说，法官判案，面对着整个社会对他的判决的各种评判，有事前的，也有事中的，更有事后的。他到底应该抱一个什么样的态度。
    我们的法官因为是由黑箱操作式的、官员性的、各种各样关系型的方式产生，导致他们可以不顾民众的舆论。但是在美国这种民主的国家，法官跟舆论的关系，最终要表现在选举的机制上。一个法官的产生，必须引入竞争机制。任何一个律师想要去做最高法官，做大法官，他都要通过相应的民主程序，都要有大量的竞争对手，大家竞争这个位置。因此，通过舆论对一个法官历史的评价，对每一个案例的评价，都会导致对一个法官的最终升迁和他的位置调整的影响。竞争机制和调整机制导致了法官会高度关注舆论对他的评价，每一场判例最后都要接受舆论的检验和监督。因此，媒体和新闻虽然在判案期间，可能对法官的直接的压力不一定很大，但是在判案之后，对法官的无形的压力，会左右他未来的命运。所以每一场法官的竞选，法官的竞争，实际上都是会有大量的舆论参与进来，对他的历史，对他历史上的案例，对他的输和赢，对他历史上的不公正，都会有各种各样的议论。从这个意义上来讲，法官和舆论之间就有着非常密切的关系，实际上是由他们的制度体系决定的。

    在研究了这四个问题以后。我当时跟任建新探讨过许多重要问题，其中心点还是一个，法官判案跟改革的关系。在中国的司法实践中，一旦改革大大超前于改革的立法的时候，就是大量的新鲜事物出现时，各种有争议的法律问题，应该由最高人民法院来接管这些案子，然后在最高人民法院的层面试行法官立法。在这个问题上，我们探讨了三个比较核心的问题。首先要去听取理论界的各种意见。也就是说，中国的改革理论家应参与法官立法。在这个环节上，我们做了很多理论探讨。第二，我们又探讨了政策层面的问题。就是党的方针政策和改革的各种趋势，改革的各种各样的政策性的文件，正在起草的各种各样的新法律，正在研究的各种新体制，怎样进入司法程序。也就是说，在理论界参与立法的基础上，要研究政府和政府机构对法官立法的影响。第三，深入探讨了法官在立法的过程中的作用。最高法院如果成立了相应的机构，那么这些机构判的案，实际上就是判例法，就对全国的立法起到修正作用。这些判例法，应该反过来对人大和政府的立法起到积极的影响作用。

    在二十年前的1989年，我们刚开始研究这个问题，就发生了“六四风波”。六四以后，也就谈不上再去做这些工作了。到了去年，2007年，应该说，我们又参与了民营企业的原罪问题的讨论，发表了致立法机构的公开信，提出应该加速实施法官立法的进程。

    在这个讨论中，我们认为法官立法可以解决三类民营企业的原罪：一类叫改革的原罪，也就是在我们的法律滞后于改革的情况下，产生出来的企业家的犯罪，应该由法官立法加以认定和解决；第二个是法不治众的民企原罪，在地方经济发展的过程中，政府的发展政策甚至红头文件鼓励出来的普遍违法，在这样一种条件下，到底怎么样去解决。法不治众，应该由法官进行特殊的识别，然后做一种特殊的处理，避免对特定历史条件下的犯罪，进行打击面过大的处理和选择性的不公平的处理；第三种，我们认为，反腐不应该变成反富。所以在行贿罪和受贿罪方面，我们认为，应该对法官的执法做政策性规范。因为，在中国的特定条件下，政府掌握着资源权力，所以商业潜规则必须去送礼，由此产生的行贿行为，应该在司法实践过程中，采信民营企业家的证词。也就是说，在事实认定上，偏重采信民营企业家的证词，按政府官员积极地索贿，和民营企业家被动地行贿来处理，，不应该去惩治民营企业家。

    当时我们提出的三个建议，就是希望加强中国法官立法的权力，由最高人民法院会同理论界，政府部门，靠更多地受到舆论监督的特殊法官群，对那些更具有代表性的和有重大争议性的原罪问题，进行特殊的法官决策和法官立法。至此为止，我们比二十年前的研究大大地向前深入了一步。

    大成律师事务所举办的钱卫清律师专著——“法官决策论”，是一部极有价值的书，不仅探索了许多法官判案中的决策技术，而且涉及到大量法官立法的政策和体制问题，值得我们精读。在我看来，当前法官的决策，法官参与改革和参与立法，要关注三个很重要的问题：

    第一个问题，就是解决法官决策中的随意性问题。在中国现行的法律体系里，重大案例往往会有政治干预，我们的党政机关在事先已经对案件有了先入为主的看法，导致我们的法官，没有办法进行正常决策。第二个是没有政治介入的小案例，大量法官带有个人的随意性，因此很多人托后门，拉关系，通过各种各样的方式去影响法官个人的决策。因此，这种随意性的问题到底怎么样解决？就要研究我们体制的安排，特别是陪审团制度。在当前法官的决策过程中，解决随意性的问题是第一重要的问题。

    第二个问题，就是解决法官决策中的主导性问题，所谓主导问题，说到底，就是法官在自己判案的过程中，涉及到重大的社会经济问题，理论问题，改革问题和变化问题的时候，我们的法官到底有多少主导性。我们法官在道德，在整个全社会的舆论压力面前，对特殊的案例，到底能不能进行法官立法？那么，这种改革过程中的法律变革，道德舆论压力下的执法过程和立法过程，都需要发挥我们法官的主导性。

    最后一个问题是解决法官决策中的制度性问题。我就认为，在整个中国的民主化建设中，法官取得主导性地位，克服随意性的根本途径，还是解决制度性问题。所谓制度性问题，一个是任命的模式，一个是舆论的监督。在任命方式方面，目前由我们的党和政府来直接任命的体制到底怎么样来进行调整和变化；在舆论上，到底怎样加强舆论监督？制度对法官的业绩评价和责任感的建立，具有重大的意义。

总之，我们觉得，法官在中国改革过程中日益提高自己的地位，运用自己的决策能力来参与和推动改革，应该说是中国法官承担着巨大的责任，具有重大的历史使命。我们很希望钱卫清律师的这本书，能对启发和引导全社会关注这个问题，从而对改革，对发展，对我国的民主与法制的建设都起到重大的推动作用。

谢谢！

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