好五倍还是差五倍？
——观许霆案
范海辛
许霆案一审重审判决出来了，许霆以盗窃罪获刑五年。这与原来的无期相比，当然好了不止五倍。该案自去年宣判以来，引来民众无量议论，期间又有英伦ATM机出错、英伦民众排队恶意取款而不惮获刑的新闻报道。由此使许霆案具有了国际司法比较的可能。
好五倍的感叹当然来自受到司法过度保护的中国银钱业，与倒霉的英伦银钱业比起来，这里的司法岂止是好五倍！但也许在许霆看来，司法对民权的保护，又岂是差五倍！
英国的银行为何不敢将恶意取款人告上法庭？这显然与比我们差五倍的英国司法制度有关。原来，在英美法系中，判决犯罪与否，不是法官的事，而是陪审团的事。陪审团一词的中文翻译错得离谱，现转引一段文字说明——
陪审团，之所以取名陪审团，是因为历届的中国政府不想让人们知道别人的法院是由老百姓判案的，所以在翻译时有意翻译成陪审团------让人们以为是坐在后面无关紧要的旁听者，正确的翻译应是“临时裁判委员会”，临时是为了防止老百姓被洗脑，和长期担任该职务后变成政府利益集团的一分子，裁判说明其拥有实权，完全没有“陪”的意思。美国的法庭里面的法官仅仅是个法庭的主持人，没有裁定罪名成立与否的权力，委员会说明其有多人组成。“jury”（陪审团）一词来源于拉丁文jurata，意思是“临时性的，应急性的”。
陪审团实际不是陪审，而是主审。法官只是在法庭上组织控辩双方在陪审团面前厘清法律事实。在陪审团做出有罪决定后，法官才会量刑判决。
英美国家为何用此制度来断案呢？这又牵涉到普通理性与专业理性的问题。对此，经济学家朗
（郎于
……可是其后的资本主义就在《资本论》的冲击下逐渐社会主义化。以英国为例，英皇亨利二世创立的皇家法院编辑了过去的判例，形成了今天《普通法》系的基础(也叫《海洋法》，或者《英美法》)。值得关注的是由于受到了马克思主义的冲击，英国大法院开始研究公平法案(国内翻译成衡平法)。普通法和公平法两个法案于1873年和1875年在英国司法法案中合并，成为今天的普通法。普通法所追求的，是把一个社会的公平观念，加入到法案里面。什么叫做社会的公平观念？举个例子，在英美两国的法院，真正做成判案决断的不是像我们中国这样的法官，而是陪审团。这个思维我们很难理解，因为我们中国所遵从的是“精英主义”的理念。所谓“精英主义”就是你在年轻的时候，爸爸妈妈天天督促你读书，不然怎么考得上清华呢。你这次考了个97分，还不好，要好好努力，一定要考满分。把书念好了，现在才能成为社会的精英。我们这一群人，包括我在内，都是“精英主义”下的可怜虫。我小的时候，父母就逼我念书，我的智慧又不是很高，我念得非常辛苦。我当时就想，等我将来当爸爸以后，绝对不逼我孩子念书。结果我当了爸爸以后，不但逼我儿子念书，还要逼他学小提琴，学钢琴。(笑声)这就是“精英主义”在作祟。在“精英主义”制度下，我们很难理解、也无法体会普通法的公平理念。
我想问在座同学一句话，假设今天你要去法院打官司，有人告诉你，这个法官是哈佛大学的博士，你马上就放心了。如果别人告诉你，“这个法官是个农民”，你就担心死了，“完了，完了，这官司别打了”。我们都是这么想的，因为我们都是“精英主义”下所培养的人群。但是英国司法法案所强调的就是“非精英主义”。整个社会的公平标准，不是由社会精英所决定的，而是由普通老百姓所决定的。也就是说由社会大众组成陪审团。比如说像我这种有沃顿商学院博士的教授，都有可能被认为是神经病，简称偏执狂，而被排除在陪审团之外。因为我这种人特别自以为是，所以是不能在普通法系里面判案的。各位知道为什么吗？因为我一向有个先入为主的观念，念博士，就是这个目的，让你知道如何坚持自己的偏见叫博士。(笑声、掌声)
可是判案就不行了，普通法中的判案是不能让你有偏见的，所以对方律师会问陪审团团员，“你们最近有没有看报纸了解案情啊？”你只要说看了报纸了解过案情，你可能就会被淘汰，因为你不客观因而不够资格当陪审团团员。如果是博士呢？也可能要被淘汰。(笑声)陪审团就要找那些不看报，也不看书，每天浑浑噩噩，打打麻将的最好。(笑声)各位知道为什么吗？这就是普通法系的伟大创建，因为像这样一个成天打麻将的人，他脑袋里所想的，他的价值判断标准，是从小到大这个社会给他的哺育，包括电视、收音机、邻居、朋友、老师、同学所灌输他的想法。他这个简单的想法，是整个社会价值判断的浓缩，因此他会判案。各位知道吗？只有在普通法的国家，才能有好的股票市场，如果不在普通法制之下，就没有一个好的股市。欧洲大陆是大陆法系国家，几乎没有一个国家的股票市场是好的。比如说银广夏案件，这样一个明显的造假的案子，在我们中国法院很难判刑，因为犯罪通常都是走在法条之前的，而我们中国又是一个大陆法系国家，必须依法判案，没有法条在前，就判不了案，这就是大陆法系的缺点。可是普通法系就不一样，陪审团不需要懂法律，也不需要看法条。他们会这么想，如果我的儿子成绩单造假的话，我捶死他。(笑声)如果我的儿子成绩单不能造假，那上市公司的成绩单为什么能造假呢？那么就有罪。(笑声)他根本就不需要法学知识，也不需要学习。他只要凭他的一个简单、普通的概念，就能够判别你是否有罪。这样一种判刑方法，把全社会老百姓所认知的价值标准，当成一个社会的公平标准。这种创建是非常伟大的。什么是这个社会的公平呢？那就是老百姓认为是公平的，那才是公平。而这种公平，取决于全社会所有百姓的一种公平的认知。陪审团所代表的就是一般老百姓的价值标准，这就是公平。各位请注意，这是在马克思完成他的《资本论》八年之后形成的公平观念。
在非专业的民众看来，许霆到ATM机上取钱，与在银行柜台取钱一样，只是这个柜员是个机器人。由于机器人柜员犯错在先，勾起了许的贪欲，使之利用柜员的错误恶意取钱。原审判许霆无期徒刑，激起民间舆论的强烈反对。有网友撰文《法律要神圣，不要神经》，嘲笑法院在发神经，单看这一题目，就令人忍俊不禁。这一冲突反映了专业理性与普通理性之间的矛盾。
我们当然需要专业理性，专业理性是建立于客观事实与普通理性之上的，它应该高于客观事实与普通理性，但不能违背客观事实与普通理性。然而在事关社会正义的问题上，专业理性高于普通理性的这一特点，使它往往容易陷入专业的偏狭之中，因而不见得比普通理性更能维护公正。英美法系利用陪审团来断案，自有其优越之处。
这样说并非是认为，许霆一案如果发生在大陆法系的德国，也会被判有罪。其实此案的关键还不是专业理性或法律教条主义的错误，而是专业理性太差、法官素质太低所造成。盗窃罪的犯罪要件是秘密窃取，许霆不该被认为是盗窃，关键就在于他没有、也不需要采取秘密窃取的行为。再审判决认为许霆利用了“秘密窃取”的手段，证据是许的主观意图。这就更是滑天下之大稽了。难道掩耳盗铃者的掩耳也是一种秘密窃取的手段吗？秘密窃取必须是一种客观行为，绝非主观意图。许霆这个世事不谙的毛头小伙以为利用出了故障的机器恶意取钱是“人不知道，机器知道”，法官如果认为这就是秘密窃取的手段，那简直是比许霆还要蠢。
原审与再审法官只看到许霆的恶意，却忽视了秘密窃取的手段，这是他们专业素质低下造成冤案的个人原因。笔者在此引用英美法系的陪审团制度来对比，意在说明，在另外一种司法制度下，法官即使素质低下，也不会发生类似冤案。
造成许霆冤案既有法官个人原因，更有制度原因。这就是前面提到的对垄断性银钱业的过度保护。凡事须合理适度，是为公正，过度，必失公正。我国现行司法，脱胎于革命，革命不免偏激。在革命的背景下，公权是正义，私权是邪恶。银行代表了公权，事关政权稳定。许霆私欲膨胀，惩罚许霆，是杀鸡儆猴，以诫效尤。即使此举侵犯了许霆私权，但杜绝了民众利用银行机器故障恶意取钱的隐患，当然值得。但这一官家思维却有违“以人为本”的执法理念。
什么叫“以人为本”？就是在人权与物权发生矛盾时，人权高于物权的抉择，此其一；二，就是对人性的弱点、缺点的适度容忍。对人性弱点的“零容忍”,那是谈不上以人为本的。许霆所犯的错误，大部分人恐怕都难以避免。到底是银行在过失情况下的物权优先于民众的人权还是相反？国家暴力（指刑法）对民众的弱点、缺点是否“零容忍”，这是考验“以人为本”的试金石。“以人为本”是行仁政，“以钱（权）为本”则是行苛政。仁政与苛政的一个重要区别就是，刑法（国家暴力）是否会对多数民众的过失进行惩处。
拿许霆一案与英伦司法比较，不免让人生出差五倍的感叹。这种差距究竟是怎么造成的？从现代化理论来看，这是一种发展程度的差距，是理性发育程度的差距，而不是正义与邪恶的差距。我一直认为，现代化就是理性化。如果说发达国家是成年人的话，我们就是未成年人。我们的落后不仅是物质方面的，更主要是在理性上。理性属于文化范畴。我们自以为是先进文化的代表，实际是落后文化的代表。正是我们落后的理性，使我们在真善美的各个方面，比人家差五倍。
2008－4－3 于多伦路文化街
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