解密物权法第2号
漫谈“国家法人基本物权”建议立法的N个为什么之四
陈绪国
四、为什么要明确国家法人的地位，明晰其产权关系？在物权法中有什么理论创新之处？
国家法人基本物权，是个最庞大、最复杂的物权系统，由中央政府投资并收益的中央国有企业和由地方政府投资并收益的地方国有企业，是国家法人的两大类物权、产权基地。至于合资合作型物权链、产权链更加复杂，此处另当别论。
创设国家法人基本物权，其主要创新之处，一是可以解决大政府与小政府之间的利益与矛盾冲突，二是还可以解决政府与国企之间的利益与矛盾冲突。本文仅漫谈后一部分的问题。
国家法人与国有企业法人、国家法人与政府代表法人、国有企业集团公司与集团公辖下的子企业地位与产权关系是什么？在过去的几十年里，理论上只懂得企业法人，不懂得国家法人，理论上只停留在“所有权与经营权分离”这样泛谈的层次上；理论界只懂得工业局改为企业总公司、企业集团的“利”的一面，没有懂得“弊”的一面，理论上仅停留在“简政放权”的层面上。
如果让我投票表决的话，我肯定赞成保留专门管理国有企业的部（厅、局、分局）或大部制，而反对建立“皮包公司”式和叠床架屋式的“总公司”、“集团公司”。其原因主要在于，一是投资物权不能错位。中央或地方政府投资建设并经营的国有工商企业，不是这些国营公司自筹资金投资建设的集体企业，因此只能由政府直管国企，不能仅仅由“上国企”管“下国企”，否则，就会导致国家法人主体虚位，引发难以设想的产权、物权流变问题；二是精简机构不能错位。既然政府是投资物权的主体，就必须有相应的部门自始至终全方位全过程的监管，如果将不该撤销的监管机构撤销了，节约政府开支是小，而酿成国企贪污腐化、损失浪费以至大批国企不正常地关闭破产才是大事。错误的精简机构，才是丢了西瓜捡了芝麻，得不偿失。因此，社会主义国家必须强化国家公有制，强化国有企事业，强化政府对于每个国企的管理和监督，其先决条件之一，就是要适当保留和加强政府工商管理部门，而不是以拆台、拆产权、拆物权为先决条件。
“简政”在一定程度上合乎逻辑，是被认为是改革管理体制的需要。但是，将原来的工业（商业）部、厅、（市）局、（县）局，按照行业属性改为部级、厅级、局级、处级国有集团有限公司，只是换了副招牌，“换汤不换药”而已。“简政”未简，反而越“简”越“繁”。原来的一套班子依然存在不说，而且，还要从国务院到县级政府，都要另外成立国资委或大部制来监管。
表面上看起来，政府机构精简了，财政“减负”了。可是，国家财政的另一个口袋却大大缩水了。原来，国家供养从部长到局长，一年到头每人顶多3万多元的工资，到现在的国家公务员，每年顶多几万元的工资。到前几年，国企老总的收入，不算“灰色”收入和住房补贴等大宗福利收入，有年薪高达几十万、几百万元，还有年薪高达几千万，甚至还有的老总包括股票收入高达年收入上亿元的。即使按照现在调整后的年薪价码，企业老总的年薪仍然高达50万、70万，或者高达百万元以上，而且，还有期权、股权分配和住房等等福利分配，以及中远期的种种“好处费”。这名义上是企业出钱养这些官员，实际上也还是国家法人从另一个口袋—国有企业掏钱，豢养餍肥了这从上至下一大帮子官员吗？这哪里是什么“简政”？明明是“增政”了嘛！这哪里是什么“减负”？明明是“增负”了嘛！
这还不算，在进行工资升级比赛的同时，各级集团公司也进行一场旷日持久的平调下属企业资产的比赛、购买豪华小轿车比赛、盖高层豪华办公楼比赛、关闭吞食下属企业财产的比赛、倒卖土地使用权和倒卖下属企业国有产权比赛等等一系列的争权逐利的比赛，唯恐落后，唯恐下手不够狠恶。
底层生产企业的资金，自然而然地要向各级集团公司“进贡”，沉淀在开高额工资、高额办公消费和其他集团公司消费上面，使下属企业哑巴吃黄连—有苦难言。
“放权”是指“放”什么“权”？怎么“放”？这些权利放给谁？如果这个“权”是指所有权，那肯定是国家法退出“老板”的位置，这个问题牵一发而动全身。如果这个“权”是指经营权，重心落在生产企业才是正确的。一个国有企业里，麻雀虽小，五脏俱全，这本来够麻烦的了，还要从下而上那么多翻版“行业集团公司”来管理，真正搞生产经营的企业有什么权利？
目前看来，真正制约生产力发展的是“权利倒置”，真正承担责任最大的是直接生产经营企业权利最小，从下级集团公司到上级、顶级集团公司逐级承担责任越往上越小，而权利越往上越大。
但是，按照现代企业制度、现代物权学的通行的规约，应当是谁出资最多、承担的产业责任越大，谁就是“老大”。某些官员吹嘘的所谓“航空母舰”，就是这样一种非驴非马的东西——那些虚设的、不出资不经营但猛抽资猛剥削下级企业的所谓的“企业集团公司”，一不像企业，二不像政府，倒十分像只拦路虎。
过去，在政府工业局按照行业直接管理生产经营企业时，就是国家法人“老板”直接管理企业，这本身并没有错。可是，产权的归属，让人丈二和尚摸不着头脑。实践证明，机构越是庞大，越是复杂，产权越是不清晰。
实际上，国家法人是所有权人这一点没有错，但是，国有企业是“代位所有权人”这一点无人提起，过去十几年来提倡的所谓“（国有企业）所有权与经营权分离”是一个伪命题。
如果我们仔细一想，全世界任何一个企业，无论是公有制、私有制或者是国营制、民营制企业，或者是混合、股份所有制企业，也无论这家企业是姓“社”，还是姓“资”，企业所有权与经营权本来是一个问题的两个方面，永远不能分离。有所有权而无经营权，企业的财产权、产业权、分配权、积累权、连续投资和扩大再生产权等等大权统统虚位，这将不仅使现实的和未来走向的所有权不保，而且连过去的所有权也将连根拔除。
假设：你是一间私营（民营）企业的企业主，你这间企业的总资产是1000万元，在物权、产权上，这间企业的资产和产权都是你的，你将这间企业全部交给我来经营，生产决策权、产品和劳务定价权、产品销售权、物资采购权、进出口权、投资决策权、留用资金支配权、资产处置权、联营和兼并权、劳动用工权、人事管理权、工资和奖金分配权、内部机构设置权、拒绝摊派权等等权力全部交给我，你什么也不用管了，这不明明是喧宾夺主了吗？如果将这些现有资产和未来资产吃光、用光、分光、挪光、贪光，亏损光，还不是分分钟的事情吗？这么多大大小小的权力，企业主人放手不管，而让仆人来管，任何一项权力走私或走了样，经营权之“斧”，迟早会将所有权之“树”砍倒在地！
假设你是国家法人代表，你将这一间（当然可以类推到所有的）国有企业的经营权都交给了企业管理者（管理层），涉及这14项权力虚位，所有权与经营权分离的结局，与上述的结局没有什么两样：经营权人（管理层人）吞噬所有权！
你不管生产经营决策权，好啦，他们可以马上停止原来的生产经营项目，将工人放长假，或者干脆解除他们的劳动合同，留下三五个、七八个原班亲信出租房屋搞房地产，一年净得几百万，或者更干脆一点，把这块土卖给别人，净得几亿元各自回家吃老本；
你不管产品和劳务定价权、人事管理权、产品销售权，好啦，他们可以将企业的产品低价卖给他们的亲信，由他们的亲信去大赚特赚其中间差价；对普通工人几年不涨一分钱的工资，自己人只管得承包的大红包得了；或者买官卖官，任人唯亲，任意解除职工劳动合同；
你不管物资采购权、进出口权，好啦，他们可以高价从客户那里一律用非正常的高价采购原材料、机器设备，然后从中吃回扣，低价出口产品也拿“好处费”，尽情享受商业贿赂；
你不管工资和奖金分配权，好啦，他们管理人员可以将原年薪1万多元，猛增至2000多万元、3000多万元甚至上亿元的年薪，而且还要拿股份分红，年收入高于美国总统10倍、20倍甚至于可以高于美国总统30倍以上的收入；
你不管投资决策权、留用资金分配权，好啦，他们可以将收入的钱四处投资，也搞“中外合资”，这些管理层到处拿股份，5年之内不分配，待等到将企业职工全部赶走以后，他们这些人接着来慢慢地享用这胜利果实；或者历年的资金积累分光吃光；
你不管资产处置权，好啦，他们可以爱怎么出租、抵押或者有偿转让，价值1000万的财产折抵100万，或者1元钱转让一间国有企业，或者干脆白送给别人使用……
以上问题，是将近30年的实践中总结出来的经验教训，不是纯粹逻辑推理的东西。国有企业“所有权与经营权分离”，表面上看来很前卫，很有点“改革”的火药味，但是在奥林匹克物权法面前，却是不堪一击。无论是东方的社会主义国营企业，还是西方的资本主义的国营企业，国家所有权人是直接控制企业的所有权、用益物权、担保物权和处分物权的，企业经营权人是间接控制所有权、用益物权、担保物权和处分物权的，间接控制者怎么可以取代直接控制者的地位呢？
再说，从所有权的基本性质—A权，就“整体性”而言，所有权是对标的物有统一的支配权，撤散后的所有权，是不完整的所有权，这样的结果，也可能是变成了“两不管”（政府、企业）的所有权，也可能是变成了“虚所有权”，而以“虚所有权”的概率为大。B权，就“恒久性”而言，所有权有永久性，不因时效而消失。不能认为在计划经济时期，国家法人的所有权和用益物权就是国家法人的，在市场经济时期，国家法人的所有权与用益物权就自而然地变成了国家法人与企业管理层各得一半的了；C权，就“回归性”而言，国家法人向国有企业法人施展、分派的部分代位所有权、代位用益物权、代位担保物权、代位处分物权，是有“放”、有“收”的，放中有收，收中有放，收放结合。放出的权没有收，就不能回归一统；收回的权没有放，就不能完善权力的接力工作。国家法人所有权人即使要放权，是有条件的，必须要大权独揽，小权分散的。但是，不能简单地归纳“所有权与经营权分离”。
全世界几乎每一个国家都有大量的国有企业，唯独中国人发明了什么“所有权与经营权分离”，是不是中国人钻研主流理论真的到了“知识爆炸”的地步？
“所有权与经营权分离”的原则一旦确定，愿望是什么？目的是什么？今天看来，它与国际通行的物权法规则不相吻合，与企业国有产权保护相抵牾，国家法人对于企业实际控制权的缺位、连续投资的放弃、产权转让的无序化、国有资产流失的失控、企业寡头的专权无忌、产业政策的失灵等等不利因素的发生，或多或少地可以找出这种理论的影子。
“所有权与经营权分离”这个命题是错误的：政府法人是所有权人，是“老板”，将他的经营权剥离出去，这个老板不就成了傀儡老板了吗？这不符合亘古至今通行的经济规则。由这个伪命题，可能会产生这样的结果：导致政府放手不管，放弃对于国有企业的续投资，导致对于企业的监控失去约束，而一级级集团企业的乱用权、乱投资、乱合资、乱分配、乱改制、乱经营、乱关闭、乱转让等现象就会发生，最终导致国有企业私营化、外资化，导致国有资产大量流失，导致政府和国企的贪官污吏横行霸道鱼肉人民，甚至将中国引向资本主义复辟的邪恶道路上去。
“企业经营自主权”可以提倡，但提倡“所有权与经营权分离”有“过犹不及”之嫌。一个最简单的原理就是：国有企业法人本身就是代位所有权人嘛！
[案例]最近，有两则新闻令人警醒：一个是三九集团原董事长赵新先，一个是伊利原董事长郑俊怀。被冠以“三九教父”的赵新先，当年依靠三项科研成果和500万元贷款办起的小药厂，一度发展成总资产200多亿元的“中国制药之王”。如今三九集团负债过百亿，估计在全国的银行借款或在180亿元以上（广州日报2005年12月19日A20版《谁为“药王”开药方》。三九集团的嬗变，赵新先被刑拘，反映了不仅地方国有企业要实行严管，军队企业也要严管。包头市人民检察院指控郑俊怀利用担任伊利公司董事长、总裁的职务之便，伙同被告人杨桂琴、张显著、李永平、郭顺喜以单位名义将巨额公款供华世公司购买股票，谋取个人利益，涉及挪用公款数额为1650万元，法院判处郑俊怀有期徒刑6年，其他4名高管被判1到3年不等的徒刑（南方都市报2006年1月1日A18版等）。这两个案件，都涉及到留用资金分配权的问题，放任自流就出大事。前一个案件，还涉及到投资决策权问题，三九集团借款这么多，都拿来做什么，政府不过问，军队领导机关也不过问，怎么能不出大事呢？
要说“产权清晰”，国家法人与国有企业法人的产权是清晰的，前者是所有权人，后者是代理所有权人，因为他们之间存在着相互依存和相辅相成的关系。要说“产权不清晰”，就是指上级国有企业与下级国有企业的产权是重叠的、有些甚至是互不相干的产权关系。
需要指出一点的，所谓的“企业经营自主权”，完全属于直接的生产经营企业，间接的行政性单位，如翻版的企业集团公司应当让位于直接的生产经营企业。除此之外，没有其他的答案。当然，从一开始就以出资金、出财产、出技术、出知识产权的集团公司除外。
现在国有企业集团公司，有两类情形：一种是由工业局逐渐改为集团公司，一开始就没有履行出资人的责任，是依据行政权力从下属企业东取西夺“空手套白狼”而膨胀起来的，这是不好的一种，早就应当撤销或者应当与好的企业集团合并，或者干脆再改回来变成工业局。
令人啼笑皆非的是，一些本来出资越少的企业，反而“级别”越高，出资数目越多的企业反而“级别”越低。这不是本末倒置，反其道而行之吗？
很多集团公司反其道而发之，下属企业关闭破产得越多，资产反而增长得越快，因为倒卖土地使用权比搞生产经营强一万倍！倒卖一块地，少则进账几百万、几千万，多则几个亿、十几亿甚至几十亿。有的集团公司就是不干正经事，不专心搞生产，而凭借其权力充当“倒爷”：倒卖国有企业产权，倒卖土地使用权。这些翻版的集团公司，两头“通吃”：对上（国家法人）吃权，对下级企业（直接的生产经营企业）吃“钱”。如果直接的生产经营企业搞中外合资企业，集团公司就认为是有利可图，即使不出一分钱，也要得股份，对于他们来说，这是理所当然的事情。有的集团公司好像特意雇请“破产大使”一样的，有的厂长搞垮一间工厂，接着调到另间工厂去搞垮，有的厂长连续搞垮三四间工厂，仍然让他当厂长，让他承包，让他得到一大笔“经济补偿金”。
另一种是一开始就履行出资人的责任，也有的是两个平级的国有企业，由势强的出资金、出技术、出品牌兼并势弱的企业，包括兼并其他所有制企业而成长壮大起来的，这是符合公司法规则的，这是好的一种。如广州卷烟二厂，以自己的资金、技术、品牌优势兼并广州卷烟一厂、南海卷烟厂成立的集团公司，就是一个好的范例。
当然，企业出资人也有两类情形的：一种是集团公司开始不出资，等到从下属企业里“抽水”抽上来以后，将“抽水”的肮脏资金再投入到下属企业里去，这是一种虚假出资。另一种是从一而终地用自己企业的资金投入到下属企业里去，是诚信出资。
国有企业有竞争、微利、困难型企业和垄断、稳赢、财足型两大类企业。前一类发生的产权问题最多，后一类也有产权问题。利用物权法来解决以上问题，首先是要清晰产权。笔者撰写的条款中涉及了一些，但恐怕不尽人意。
更大的问题，是政府法人对于国有企业法人的续投资问题。垄断、稳赢、财足型企业还好办些，问题在于，对于竞争性、微利、困难企业，由谁来扶持？有什么办法来解决政府法人不履行续投资问题？
对于垄断、稳赢、财足型企业而言，该国有企业（包括经营性事业单位）用所获得的利润续投资，视为政府法人的续投资，这个问题认识清楚就行了。
对于竞争性、微利、困难型企业，解决办法之一就是要让这些企业上交国家的税率与其他所有制企业一致，以减轻其负担；解决办法之二，是将该企业上交国家的所得税按一定比例反投入到该国有企业中去。当然，进行真正意义上的经济体制改革，撤消全部的翻版集团公司、倒爷式的集团公司是个前提条件。否则，仍然是治标不治本。
国有企业上交国家的税比其他所有制企业高出许多，这肯定是不合理的，从理论上讲，应当统一。政府法人对于国有企业法人履行续投资的职责，是天经地义的，但也不能像往年一样的乱点鴛鴦谱。之所以这样做，因为国有企业上交国家的税，可以视为企业利润上交了“老板”—国家法人，国家法人赚了钱再定点定期地向国有企业法人投资。
在我国近几年的经济体制改革中，财政体制经历了从分灶吃饭到分级包干的演变，税收体制则经历了从税后利润留成制到两步利改税，再到企业承包制，把所得税乃至流转税都统统“包”进去的过程。这就造成了不同所有制企业采取不同税率的混乱税制。如国有大中型企业的税率为55%，有的企业加上调节税达70%以上；私营企业税率为35%；中外合资企业税率为33%，并可享受“免二减三”的待遇。
国营企业所得税规定，始于1984年，其时国有企业基本上处于垄断性经营，当时来说，比较容易承受。现在的垄断型企业也能承受。产业垄断一旦打破，国营企业所获得的市场份额逐渐缩小，利润也相对趋薄，在这种情势之下，再沿袭原来的老套，就是刻舟求剑了。
一个国家，同类企业多种税制，就破坏了公平竞争的市场经济原则，违背了物权分配原则。国家法人要保护国有企业的物权利益，首先而且是最重要的一点，就是要让国有企业尤其是国有大中型企业能够上一个自由竞争的平台，这个平台，就是减轻负担，公平税负。
据说中央也试图开始统一税率。但是，有许多外资企业联名向国务院请愿，放出狠话，要求中央延长外资企业的优惠待遇5—10年，否则，后果不堪设想。（注：本文作于2005——2006年，《企业所得税法》于2007年3月16日正式出台，2008年1月1日开始实行，统一了内外资企业的税率）
为了达到既减轻国有企业的负担，又不至于得罪外商，目前，最好的办法，是将对于国有企业多征收的部分税收，再投资到多交税的国有企业中去。这就是笔者物权法中增加“税改投”的原因。
看起来，不同税率的制度将会持续很长一段时间，因此，笔者建议将“税改投”直接增进物权法，将此项条款固定起来，作为国家法人的一条自我约束的规约。国有企业的所有权是国家法人的，国家法人向国有企业进行连续投资，扩大投资所有权，这在任何一个国家、任何一个经济实体中都是无可争议的。
国有企业“税改投”方案可以一石三鸟：对于国有企业帮困解危是个交待，对于外资企业和其他企业也是一个障眼法，对于解决国家法人投资国有企业连续投资长期虚位问题是个纠正。
国有企业法人的责任，是保证国有资产保值增值和滚动式发展；国家法人的责任，是保证向国有企业连续投资。这就可以看出政府法人投资所有权是如何延续的。
“国家法人”及其“国家法人基本特权”概念的首次提出，地方政府代理所有权、国有企业代位所有权的新理论就应运而生；投资所有权的提出，能够认识清楚国有企业及其集团公司的真实性的一面；对于“所有权与经营权分离”等理论的批判、规范企业国有产权保护与转让、慎重对待股份制改造、兑现性物权的应用、用物权法来规范政府行为等等，都有理论创新的一面。所有这些，对于刷新物权法内容，以及为以后修改宪法、刑法、反国家分裂法、国防法以及新拟工资法等法律是大有裨益的。
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