笔者做过十几年基层法院的法官，又做了十几年的律师，对中国近三十年来司法制度的变迁如影相随，既有亲身实践的经历也有各种各样的体验、感受和心得。三十年职业经历对中国现有的司法体系总体的评价是：中国的司法制度是有史以来最科学的时候，也是离普通百姓生活最远的时候。这也是中国的司法机关在普通老百姓心目中的威信，沦落到历史的最低时期的根本原因。
第一节：恶法也法岂能有善果？
讲道理也许三天三夜还说不完，甚至会越说越糊涂，还是举例来说明吧。我们就以日常生活中常见猪、猫、狗为例吧。如果证明一只动物是不是猪、猫、狗，很简单就抓几只大家公认的是猪、猫、狗的动物来对比一下，更严谨些就聘请专家来鉴定一下，科学的结果也就能出来了，而且也会为大众所接受。但是，现行的司法审判制度往往不是这样在审案件。
原告：请求法院裁决我的猫有完整的骨骼系统，理由一、二、三。
被告：那根本就不是一只猫，或者是一只病猫，根本没有健全的骨骼系统。理由一、二、三，故所以请求法院驳回原告的起诉。
法官：这只动物是不是猫，有没有骨骼系统原告、被告说了不算，依法得看证据。
于是原告被告双方就聘请专家（律师）把一只活猫活生生地给解剖了，取出完整而合法的骨骼系统，把其它的内脏、皮毛全等一起交给法官。
法官认为：根据证据一、二、三本院认为，该动物具有（不具胡）完整的猫的骨骼系统的特征，故原告的诉讼请求应予（或不应）支持，至于其它的皮毛与内脏与本案无关，本院不予认定。结果不论原告是输还是赢，活猫是没了，只有一只四分五裂的死猫。
如此判断有一个大的前提，是科学的结论：只有某种解剖特征的动物才属于猫。如果这个特征是骨骼系统，原被告打官司就能拿动物的骨骼系统来说话，如果是消化系统就得拿消化系统来说话，如果是心血管系统就得拿心血管系统来说话，如果是神经系统就得拿神经系统来说话，……。
也许有更为聪明的人综合起来认定，但是要知道不管如何，活猫已经不存在了，如果要作更多的证明，要解剖更多的活猫。这样的审判制度能让人拍手叫好吗，能让人心服口服，能让不不敬鬼神而远之吗？
我们的现行司法制度是从方便司法、方便法官、方便检察官的角度，完全从现实的功利主义出发，对西方的审判的断章取义式的阉割中得来了，也是对中国传统的“天人合一”文化的彻底背叛中孕生的。
现代司法制度的核心是法定证据制度，是以形式逻辑和科学精神为基本出发点的，但是不要忘记了人家的证据制度有两大制度作为铺垫，自由心证制度和陪审制度。
一、自由心证制度
1808年通过的《法兰西刑事诉讼法典》第342条对“自由心证”作了一个经典的表述：“法律不要求陪审法官报告他们建立确信的方法，法律也不给他们预定一些规则，要他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分。法律只是要求他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的不利于被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性中产生了什么印象。法律不向他们说；‘你们应当把多少证人所证明的每一件事实认为是真实的’，法律也不向他们说：‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所决定的证据，看作是充分证实的。’法律只向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题；‘你们真诚地相信吗?”这一段表述，一向被认为是关于“自由心证”的古典公式。
自由心证制度是一种批判的继承“法定证据制度”的产物，实质内容就是对于各种证据的真伪证明力的强弱以及认定案件事实方式法律概不作详尽的规定，全凭法官依据良心和理性的暗示，自由地评判。这里的自由是指法官凭借良心和理性判断证据，但并不是主观随意，法官通过对证据的审查判断所形成的信念为“心证”，当这种心证达到深信不移或者排除任何合理怀疑的程度，便成为“确信”。这种内心确信，被认为是一种理性状态，是法官认定案件事实的依据。（摘自河南公安专科学校精品课程《刑事证据学》第二章《刑事证据制度的历史沿革》）
二、陪审制度
关于陪审制度，首先在英国形成，并为其他英美法系国家所承袭，英美法系的现代陪审制度保留了古典主要特点。
1、陪审团由普通公民组成。这些普通公民既没有接受过专业法律教育，更无司法经验。英国１９７４年颁布的《陪审法》规定：凡在议会或地方政府选举中登记的选民，年龄１８到６５岁，从１３岁起曾在英国连续居住５年以上，没有因犯罪被剥夺陪审权或者因职业限制不能参加陪审的人，都可以出任陪审员。美国法律中也有类似规定。作上述规定是基于这样一种法律观念：司法工作是如此重要，以至于不能充许少数专业人员的垄断。由一部分公民以普通人的情感、常识和判断力参与司法活动，不仅可以对当事人的思想和行为有更深切的了解，也有助于促进公众对法律的信心。
2、陪审员在审前对案件没有任何偏向性意见。一方面，陪审员不同于职业法官，他们有自己的职业，在开庭之前，他们不可能也不愿意对案件先行调查了解。因此在庭审开始时，陪审员对案件没有形成任何内心确信。另一方面，这也是由陪审员筛选决定的，陪审员是从符合法定条件的普通公民中抽取的。现代国家的通常做法是将有资格担任陪审员的公民名单输入资料库，开庭前随机抽取一部分人通知到庭。这种普遍挑选的方法，保证了陪审员对将审理的案件没有任何偏向性意见。这些被挑选出的公民作为候选陪审员到庭后，双方当事人及其律师又都可对其进行挑选。
3、陪审团在诉讼过程中始终处于冷静旁观的地位。众听周知，英美法系奉行当事人主义的诉讼模式，在这种诉讼中，当事人双方居于主导地位，独立地决定传唤证人，诘问和反诘证人，法官只是消极地按规定主持庭审活动的进行。而陪审团的作用比法官更为消极。在整个庭审活动中，除了最后作出裁决外，陪审团的全部职责就是静坐一旁听取控辩双方的辩论，而无须像法官那样对双方辩论是否符合法律规定进行监督。
4、陪审员单独行使事实裁定权。这是最后但决非最不重要的特点。陪审团获致判决后，即回法庭宣布他们对案件事实及何方胜诉的裁判。当然，由于陪审员未经过专业化训练，法官须就有关法律问题向他们作出解释，但他不能企图驾驶陪审团或侵夺其职权。法官与陪审团各自独立地行使职权，法官必须接受陪审团的裁决。（参考吴元国《浅析中西陪审制度的起源与发展》一文）
无论是法官自由心证还是陪审制度，都要求法定证据必须以“道德证据”为基础和前提，先对案件进行道德审判，在道德审判的基础上再依法进行审判。如此就能保证让司法最大限度地遵守和保护民族和国家传统的文化和伦理道德。如果司法制度不以传统的文化和道德为基础，就会成为一个没有灵魂的孤魂野鬼，也是违反人性和人道的，从根本上说是反人类的。所以，从一部恶法出发怎么可能得出善果来？
二、生吞别人的发酵物岂能不拉稀？
2009年4月10日下午，深圳市律师协会邀请清华大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民法学研究会副会长、著名民法学家崔建远为深圳律师作“诉讼时效适用中的疑难问题”专题讲座，如此大餐笔者自然不会轻易放过。
崔教授主要还是针对《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》展开的，当他讲，人民法院不予支持的诉讼时效抗辩情形时，讲到子女对父母的赡养费也应纳入“其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权”中，而且这还仅仅是他个人的学理解释。感觉这事怎么想怎么别扭，怎么时效制度中连起码的人伦天良都没有呢？
联想起自从《民法通则》颁布后在司法审判实践中的别扭，总觉得时效制度不应该是放之四海而皆准的制度，于是回来后立即查时效制度的祖宗八代和历史渊源，才如梦方醒、恍然大悟。
时效制度源于罗马法，而罗马法又是怎么样的法律制度？它指的是公元前6世纪末到公元7世纪古代罗马制定和实施的全部罗马法律。在这一千多年的历史长河中，罗马法随着罗马在不断对外征战和掠夺的过程中发展而来的。在此过程中，通过战争大量的掠夺的奴隶和商品交易为成罗马法产生的经济基础。之所以罗马法具有强大的生命力，就是因为它适应了商品经济的发展的需要，并在商品经济发展的过程中不断得以修正、完善。
时效制度也是在应运于商品经济发展的需要而产生的，其实目的很明确就是为了促进商品交换和流转。在此可以得出这样的推论，时效制度在针对以契约为核心的商品经济活动具有普遍性，而对商品经济以外的领域不具有普遍性，而只能有选择地适用。
比如：
1、基于婚姻家庭关系的请求权；
2、基于物权的请求权；
3、基于身份关系发生的请求权；
4、基于人格关系所生的请求权；
5、基于知识产权所生之请求权；
6、基于共有关系所生的共有物分割请求权；
7、基于相邻关系所生的请求权；
8、一切基于非商品经济和市场经济关系产生的请求权。
以上领域国内外立法、实践及学者见解各不相同，观点炯异，争议最大。之所以产生这样的现象，就是因为我们在引进西方的法律制度时，从方便立法和方便司法的现实的功利主义出发，不问青红皂白，不加选择地生吞活剥，以特殊性替代普遍性。
现在，从西方引进的法律制度大都是基于市场经济的立法，说白了这些原始的法律制度都是在市场经济的环境中发酵出来的，这些法律制度在针对商品交换为基础的市场经济具有普遍的适用性，而对其它的领域则不具备普遍的适用性，必须加以甄别、区别对待。从立法技术上看，就是要市场经济领域可以作普遍性的规定，而对非市场经济领域则必须采用特殊的列举的方式加以规定，法律没有规定的不适用该法律制度。
兄弟姐妹们千万不要忘了，中国是一个农业大国，是一个至今农业占人口70%以上的大家，农业经济基本还以一家一户的小家经济为主，不是完全的商品经济，最多只是半商品经济，如果对如此众多的至今还在生活在市场经济大门外或边缘地带的人适用从西方的市场经济立法，其结果必然是“大水冲了龙王庙，一家人不认识一家人”了，这也是对弱者最大的平等，也是一种变相的残暴。
中国政府是世界上最勤政的政府，中国的法官是世界是最辛劳的法官，现实中社会关系和社会矛盾的激化，正是因为盲目引进西方的法律制度造成的，不恰当地引进别人发酵过的法律制度，在其拉稀的过程中给社会管理造成巨大的断层和落差，也给政府腐败、司法腐败提供了最广阔的空间和最丰厚的土壤。基于以上原因，即使是民法专家对时效制度的种种无奈，也就不奇怪了，其实全国人民都很无奈。
第三节：法律制度的文化根基不可动摇
任何法律制度都有其历史渊源和文化根基，在中国司法史上最典型的制度“五听制度”和“人民调解制度”，这是两个最具有中国传统文化特色的制度，在司法改革过程中，这两个制度一个被彻底否定，一个被逐步冷落。
在人类司法的历史上，我国古人则独树一帜，发展出了著名的“五听”断狱的审判方法。如《周礼•秋官•小司寇》所载：“五声听狱讼，求民情：一曰辞听（观其出言，不直则烦），二曰色听（观其颜色，不直则赧然），三曰气听（观其气息，不直则喘），四曰耳听（观其听聆，不直则感），五曰目听（观其眸子，不直则眊然）。”这和西方的自由心证制度有异曲同工之妙。
“五听”断狱并非无根之木，无源之水，而是我国古代审判经验的累积和总结，反映了我国司法传统中的朴素的唯物主义和实用主义精神。“五听”可以说有其内在的科学性和心理学基础。晋朝张裴对此评论道：“夫刑者司理之官，理者求情之机，情者心神之使，心感则情动于中而形于言，畅于四支，发于事业，是故奸人心愧而面赤，内怖而色夺，论罪者务本其心，审其情，精其事，进诸取身，远诸取物，然后乃可以正刑。”因此，法官在审理案件时，需要通过观察当事人言词是否合理，神色是否从容，气息是否平和，精神是否恍惚，眼睛是否有神等情形，综合判定其陈述的真实性。（参考自马特的《“五听”断狱与自由心证》一文）
在谈人民调解制度，就不能不谈“马锡五审判方式”。马锡五审判方式是以陕甘宁边区从事司法审判工作的马锡五命名的。这种审判方式是在当时的司法理念、制度和经验的基础上，总结、提炼和发展出来的较系统的民事诉讼模式。我们可以用以下四个特点归结马锡五审判方式：法官全面调查证据，发现案件事实真相；发动和依靠群众，调解为主，司法干部与群众共同断案；坚持原则，依法办事，廉洁公正；实行巡回审理、田头开庭等简便利民的诉讼程序。其中许多具体原则和做法以后被直接运用于新中国的民事诉讼制度。
马锡五审判方式是以人民调解制度为基础的审判制度，人民调解制度萌芽于第一次国内革命战争时期，是在广东海丰农民运动中最早产生的。1922年，在中国共产党领导下的广东海丰农民运动中成立了“赤山约”’农会，农会下设仲裁部，负责调处婚姻家庭、钱财债务、业佃、产业等纠纷。1923年1月1日，海丰总农会设立仲裁部，行使调解职能。1931年11月，中华苏维埃中央执行委员会第一次会议通过的《苏维埃地方政府暂行组织条例》第17条规定：“乡苏维埃有权解决未涉及犯罪行为的各种争执问题。”川陕省苏维埃政府将上述规定具体化，指出村苏维埃直接负责“解决群众的纠纷，如借贷关系，各种争执”’。调解的民间纠纷以不涉及犯罪的争执为限。
从1937年到1940年，各抗日根据地民主政府广泛推行调解工作，积累了丰富的实践经验，为调解工作的制度化和法律化提供了有利条件和实际可能。从1941年起。各抗日根据地民主政府相继颁布了适用本地区的有关调解工作的单行条例和专门指示，其中主要有：《山东省调解委员会暂行组织条例》（1941年4月18日），《晋西北村调解暂行办法》（1942年3月1日，《晋察冀边区行政村调解工作条例》（1942年4月1日），《陕甘宁边区民刑事件调解条例》（1943年6月11日），《苏中区人民纠纷调解暂行办法》（1945年5月），等等。
毫不客气地说，无论“人民调解制度”还是“马锡五审判方式”都是以“五听制度”为基础的，通过“五听”得来的事实或对事实的判断引导当事人回到本来的事实和过程中明辨曲直是非，也是完全符合中国人对公平、正直、公正的价值理解和价值追求。
对于“人民调解制度”和“马锡五审判方式”，笔者还是有相当的发言权的，因为笔者从开始工作就在基层法庭，完全是按照上述制度和方式开展工作的，当时90%以上的案件都是通过调解解决。那时的法官天天和基层干部和老百姓打成一片，哪个村哪个赛有什么样的人，发生什么样的事，就像自己家的事一样。老百姓之间发生的纠纷到了法庭，法官一看就明白所以然来，稍加盘问没有理的一方立即就会矮了半载，加之巡回定理、就地开庭，在村干部和同村的村民面前，大多数人不敢挑战老百姓的眼睛和良心，法官走完程序就调解，效果往往特别好。但是，后来随着法庭的办公大楼越建越漂亮，交通工具越来越先进，法院和法庭与普通百姓的距离也越来越远了。以至于法官在老百姓面前都成为了蛮不讲理的酷史和土匪，加之司法腐败阴影的笼罩，所有的法官都被老百姓当成了清一色的贪官污吏了。
作为一个曾经从事过审判工作的人来说，也为现在的法官叫冤鸣屈，一两个害群之马怎么可能代表天下的法官呢？只是制度出了问题，法官也只能顶着石臼唱戏——吃力不讨好。对于已经从事审判工作多年的老法官来说，就和老中医一样，对各种案件经手后，自然对案中是非曲直心中自然有一本账，也就是良心标准和道德标准，但是，我们现行的司法制度彻底把法官的良心账和良知账全给毁了。现行的司法制度制造出了一大批没有良心和良知的法官和检察官队伍，凡事就简单地套用法律条文就可以，用不着深究，至于本事的事实与证据事实相差多远，就不用再问了，也问不了。
从西方引进的司法制度比如时效制度、证据制度仅适用于商品经济和市场经济领域，不能推而广之到社会生活的方方面面，对非市场经济领域的部分必须按照我们传统的轨迹慢慢走。不仅如此，我们还要看到西方法律制度赖以生存和发展的文化基础，西方现行的法律制度、司法制度以及公司制度都是以基督教和基督教文化为基础的，在一切的法律制度背后都有伟大的上帝的存在。以基督教为基础的宗教文化和科学精神的完美结合，构成现代的西方文明，科学崇尚逻辑和实证，但是人家没有因为科学的逻辑和实证而放弃上帝，没有否定以上帝为核心的人文精神，即使在科学技术如此发达的今天人家没有放弃自由心证和陪审制度。文化的土壤不同，播种和收成自然也就不同，“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”再正常不过的了。从实践来看，西方的法律制度在一切非基督教文化的民族和国家都没有普遍适用性，都必须要有一个复杂的加工提炼过程，找到适合人文精神和思想的种子，在本民族的文化土壤播种，只有能生根、发芽、开花、结果的才是真的，其它的都不一定是假的，不能随便乱用。
以形式逻辑和科学的实证为基础的现行的司法审判制度，虽然方便法官、方便检察官办案，也方便上级法院对下级法院的审判监督，也方便社会对司法机关的监督，但是即使法官、检察官做得无衣无缝，也不会有好的报应，而且做得越是天衣无缝越是不得人心。因为现行的司法审判制度从根本上讲是反人性的、反人道的，割裂了传统文化与人们物质生活精神生活息息相关的联系，因而不仅是反传统的也是反人类的。
第四节：人文永远高于科学和法律
传统的“中华法系”随着清王朝的覆灭而解体，但是“中华法系”是中国传统文化和传统文明的结晶，“中华法系”赖以生存的文化根基和经脉不可能断也永远不会断。人文永远高于科学和法律，正如科学再发达、技术再先进不能拿猫的骨骼、消化、神经、呼吸、心血管系统拼凑出一只活猫来；人有适合于人的各种生物学基础，人也有适合于人的文化和伦理基础，一切适合人的制度都必须依附于人性和人文。
从根本上说，中国传统文化的核心内涵“天人合一”与现代的科学精神是相背离的，甚至对立的，这也是中国社会在传统农业文明的兴盛后走向了衰落。所以才有了近代对科学的重视，也才有了对科学的迷信。当科学走到极限的时候，当对人、对社会、对自然那种解剖式的掠取走到极限的时候，发现中国传统文化中的“天人合一”精神依然在闪闪发光，照亮了全人类。
从传统走向现代，说白了也仅仅是科学和技术层面的问题，说白了是道路和方法的问题，社会科学领域依然需要实验和实践的积累，需要时间和过程，而且这是历史的标准不是普通意义上的时间标准。对有着五千年文明史的中国来说，没有哪一个人可以在其一生时间中来完成这样的演化和进程。我们不能因为难而不为，更不能因为难就打倒一切、否定一切。正如不能因为父母的能力不够而彻底否定父母的养育之恩一样，历史和传统文化是父母一样是每一个人命运和心路的起点，这是人永远都无法改变的事实。
也正因为如此，改革开放三十年给中国带来的变化是巨大的，市场化、国际化、全球化又逼着我们不得不加快速度，在传统文明和现代文明之间找到对接点。于是也才有那么一群人，从现实的功利出发以生吞活剥、断章取义的方式从西方搬来一大堆的法律制度，先有了再说。从这个角度讲，前三十年这么做本也无可厚非，因为我们的发展速度太快了，原有的不能用，新的又没有，从实用主义出发照搬照抄，甚至是断章取义、阄割别人的制度也属人之常情，确实也来不及作过多的甄别和选择。但是最终一切还是要回到起点上来，法律和制度仅仅是一个工具，没有想象的那么神圣，在中国人传统的人文基础上科学和法制，这条路就走对了。这是我们后三十年、五十的年甚至一百年要做的事，如果此后还依然从西方的制度如法炮制、拿来就用，就有些丧心病狂或丧尽天良了。
中国的发展最终还是要走自己的路，走具有中国特色的道路，司法改革也不例外，必然建设有中国特色的人民司法制度。中国人有中国人的文化基础，有中国人的是非标准和行为模式，如果把这个毁了也就中国人毁了。“打倒孔家店”打了近一百年，可孔老二还是好端端地活在人们心中。中国的传统文化是现代人叛离传统的出发点，也是最终的归宿点。这是不以哪一个人甚至一群人的意志为转移的。对于法律制度也是如此，一切还是要从传统出发、从现实出发，站在历史的制高点上，把中西方的法律制度、把全人类所有的法系当作一个整体来研究，并从中找出规律，找到适合于我们自己的法律制度，而不是以点代面、以片盖全，拿一个民族和国家的制度作标准彻底否定、另彻炉灶，彻底否定和摧毁人们赖以生存的文化基础、心理基础、心灵基础以及伦理基础，如果这样的制度能有善终，天地不容。
邱旭瑜律师
2009年4月12日15时30分于深圳