解析物权法（41）

 

陈绪国

 

 

【原文】〖设立定限物权〗

第四十条  所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。

 

【解析】〖定限物权设立与生效〗

本条款，规定了在所有权人主导下，有效地设立用益物权、担保物权。建立生效的长效机制，前提是其他权利人不得损害所有权人的权益，否则，所有权人有权中止与其他权利人的合作，并保留诉诸请求权的权利。

 

◎〖用益物权的定义〗

所谓用益物权，是指物权人对他人的不动产和派生性不动产、派生性动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

换言之，所谓用益物权，是指用益物权人在法律规定的范围内，对他人的不动产和派生性不动产、派生性动产，享有占有、使用和收益的权利。

根据以上定义可知，用益物权，是属于他物权、定限物权、由所有权部分下放的物权，并且是属于不动产的物权，也是世界各国不统一的物权，因而是争议性很大的一类物权。

所谓他物权，就是用益物权人利用他人的不动产来进行物权活动，并以此来谋取某种经济利益。可以说，用益物权人以一定的代价来换取所有权人标的物的目的，是有功利性的。用益物权人以一定的代价来换取所有权人标的物，换取了他人的占有权、他人的使用权、他人的收益权。其中，换取他人的占有权、使用权不是真正的目的，而真正的目的，就是以此来谋取某种经济利益。否则，就不是真正的用益物权了。

所谓定限物权，就是用益物权人利用他人的不动产来进行物权活动，并以此来谋取某种经济利益的时候，其占有权、使用权和收益权，是被所有权人和所有权定向限制、定位限制、定量限制、定期限制和定效限制的。定向限制，就是所有权人确定的用益物权人是定向的，必须选择具有一定资格和一定能力的对象，用益物权人必须接受所有权人下放“三大权”的交换条件，履行其责任和义务；定位限制，所有权人下放“三大权”的交换条件之一，就是要让用益物权人在权限范围内行使物权，不得越权，不得专权，不得滥用权力。其中，最重要的一点，就是用益物权人不能行使标的物的处分权，不能将所有权人的标的物出卖、瓜分、私分、截留、侵吞或者消灭掉；定量限制，用益物权人所获得不动产的数量和质量是一定的，用于向所有权人交换的筹码是一定的，其权限、责任和义务也是一定的，这是构成用益物权成立和存续的基础；定期限制，用益物权人使用的所有物，是有一定期限的，不是永久性的，其“三大权”享用的时间，以年、月、日、时计算，有的甚至以精确到分、秒计算；定效限制，用益物权人不仅遵守所有权的规则，遵守所有权人的约定，还要遵守法律法规的要求，尊重所有权人的物权请求权，在用益物权存续期间发生物损、物毁、物灭现象，发生用益物权不对称、不和谐、不稳定现象，以及其他损害所有权权益现象，都有可能使用益物权的效力减弱甚至失效。

用益物权的定限物权，不仅仅是受所有权所定限，也不仅仅受法律定限。用益物权人也给自己定限。用益物权是一种投资性物权、功利性物权，是由投资达到收益的目的，达到投资额得到回收并获得利润的目的。如果用益物权人光投资，不回收投资，不求回报与利润，是自己放弃了用益物权，放弃了用益物权人的身份。是用益物权的投资性、功利性决定了用益物权人的逐利性，决定了自己给自己设定身份、设定身价、设定目标、设定任务。

用益物权是由所有权人下放的物权，下放的物权包括用益物权中的占有权、使用权和收益权共三大权。同样是三大权，用益物权人的三大权与所有权人的三大权，不是等量齐观的。虽然名称是一样的，所有权人的三大权，是完全自主、自立、自强的自物权，有着自由裁量权、自由经营权、自由发展权，因而是全能的三大权；用益物权人的三大权，是完全非自主、非自立、非自强的自物权，没有自由裁量权，没有自由经营权，没有自由发展权，因而不是全能的三大权，是受所有权人干预的他物权、定限物权。

由用益物权的三大权能推定，用益物权是仅次于所有权的一类物权。在分担了所有权一部分责任和义务的同时，也分取了一部分所有权的权力与利益。所有权是个纲，纲举目张。所有权是个杠杆，在撬动了用益物权的同时，也撬动了其他的下级物权。

物权的生态环境，所有权好比人的心脏，心脏跳动，血液循环运动进行，人的生命在于心脏运动；心脏停止跳动，血液循环运动不能进行，人的生命不再运动。用益物权好比人的肝脏，肝脏是造血的，为心脏源源不断地提供新鲜血液；肝脏为心脏提供充足的血液，心脏运转正常，否则就不正常。肝脏还是储藏血液的，如果肝脏光储血，不输血，心脏运转也不正常。如果肝脏得了疾病，就要诊疗，以恢复其正常功能。如果肝脏不行了，可能要通过撤换肝脏的办法来处理。其他的物权，好比人的肠啊、胃啊、脾啊什么的，功能都不一样。

 

◎〖用益物权的分歧〗

我们知道，所有权这个概念，是近代以来的泊来品。要讲所有权几千年来的沿革史，是一言难尽的。开始时，所有权是针对人即奴隶、动物的，是奴隶主管领和控制奴隶、动物的权利。如果将这一类所有权用占有权、使用权、收益权和处分权去套，不是那么好套用的。如奴隶主对于奴隶的成年人，可以说占有成年人、使用成年人、在成年人身上收益，可以处分成年人，这说得过去；可是，对于不能劳动的少年儿童，就不好说了，说占有少年儿童、处分少年儿童，这说得过去，但使用少年儿童和在少年儿童身上收益，就说不过去。对于动物也是一样，用于农耕和运输的动物，可能会产生四项权能，可是，多数动物，奴隶主们并不使用它，其收益，也仅仅在处分它时才收益，与物权上的收益有很大不同；四项权能，使用权没有，收益权也勉强。

及至中世纪以来，罗马法、日耳曼法等各种习惯法、成文法繁荣昌盛，不同的统治阶级对于所有权的偏好不同，给予所有权的定义也就不同。而且，一旦将所有权以法定的形式固定下来，可能千百年来修正也困难。这就是世界各国立法的差异，直接导致所有权概念至今不能统一的根本原因。

如果是所有权概念定义有差异，这还好办一些。因为大家都知道，所有权是物权中最高一级的物权，是全能的、排他性的、自主性的自物权，是统帅其他各种物权的总冠军。可是，从林林总总的他物权中分离出用益物权，比确认所有权更加困难，因而争议性也更大。

既然千百年来所有权的概念未能达成共识，那么，祸不单行的是，肯定接踵而至的是用益物权。

大家知道，“所有权”是个泊来品。但是，谁能知道，“用益物权”是不是泊来品呢？

本人是个草根，不知物权法的ABC，与那些学富五车、汗牛充栋的学者相比，相差十万八千里。竟然不知“用益物权”的来龙去脉，势必要班门弄斧，势必要五十步笑一百步了。

实事求是，本人确实不知道“用益物权”这个词语是谁发明的，要跪拜、求教师傅已经是昨日黄花了。

已知，近代以来，大陆法系是物权法的嫡系，而以法、德两派分流。法派是债物权的代表作，德派是物债权的代表作。关于“用益权”的概念，这在法、德两国的民法典中是可以寻觅的。如果要该国的民法中寻觅“用益物权”的概念，将会是大海捞针了，或者是泥牛入海无消息了。

早在5年前，本人一篇关于“土地所有权二元化”的几十万字的长篇论文中，论证了土地权利的五个级别和动产权利的四个级别（请见价值中国陈绪国《论土地所有权国有化新原理与物权法律实务》）。分别如下：

●本文作者认为，权利人拥有、利用土地的权利，可以分为以下五大类型：

第一类：土地所有权，指土地权利人对于自己的土地具备占有、使用、收益和处分的不受限制的权利。

第二类：土地用益物权，指主要土地使用权人对于他人的土地拥有占有、使用、收益的受限制的权利。

第三类：土地用益权，指次要土地权利人对于他人的土地拥有使用、收益的受限制的权利。

第四类：单一土地使用权，指一般土地权利人对于他人的土地仅有使用、并不用于谋取某种经济利益的受限制的权利。

第五类：土地享用权，指一般土地权利人直接从国家取得土地使用权、并不用于谋取某种经济利益的受限制的权利。

以上五大类土地使用权，实际上代表了五个等级的土地权利，从权能、权质上分类，第一类为第1级～，第二类为第2级～，第三类为第3级～，第四类为第4级～，第五类为第5级～。第1级为高级土地使用权，第2级、第3级为中级土地使用权，第4级、第5级为低级土地使用权。只有土地所有权人使用的是自己的土地，其他四种土地权利人利用的是国家的土地。其中，第二类、第三类土地权利，属于土地经营权。

将以上五级土地使用权换成不动产使用权，基本道理是一样的。土地的使用权比较其他不动产的使用权，相对要复杂一些。

以上的“受限制”，是指受所有权人所下放物权力度的限制。

 

●动产权利的权能大致情形是这样的：

第一类：所有权，权利人对于自己的动产具有占有、使用、收益和处分的基本自由的权利。

第二类：用益权，权利人对于他人的动产保有使用和收益的受所有权人限制的权利。

第三类：单一使用权，权利人对于他人的动产保有使用、但不以谋取某种经济利益为限的权利。

第四类：享用权，权利人对于国家的动产保有使用、但不以谋取某种经济利益为限的权利。

以上四大类动产权利，从高级向低级依次为：高级动产权：所有权；中级动产权：用益权；低级动产权：单一使用权、享用权。

从动产使用权的权能上分类，动产所有权是第一级使用权，动产用益权是第二级使用权，动产享用权是第三级使用权，动产单一使用权是第四级使用权。

（本文表四“动产物权等级分类简表”可资参考）

动产权利中，没有用益物权。用益物权是不动产权利的专有权利。

 

【注意】本文有三大块不同的地方

第一块：关于“用益物权”的概念不同

物权法第一百一十七条规定“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”

物权法规定了用益物权适用于不动产与动产两个范畴，而本文则未认定“动产用益物权”，仅仅确定“不动产用益物权”，这是从动产的性质来决定的。

为什么本文不认定“动产用益物权”呢？动产的性质如何来决定这一取舍呢？

简单地说，固名思义，动产标的物是“动”的，甚至是飘忽不定的，所有权人要对于自己的动产实施全过程、全方位、全要素的管控，要防止动产在“动”的过程中灭失，或者防止发生其他意外事件，要严格限制甚至禁止其他人占有自己的标的物。动产的种类十分繁多，有些动产容易被所有权人“三全”管控，有些则不好管控。即使容易管控的，也容易灭失、损失或者丢失。动产所有权人一管控松懈，问题就不期而至。动产标的物允许被他人占有，不但容易灭失、损失或者丢失，而且会大大降低动产的物权应有的效率。

譬如，某动产所有权人有一辆货车，已经出租给某承租人，并规定了相应的租赁期限等合约。如果让承租人占有该出租的汽车，原所有权人不能使用自己出租的汽车，汽车再闲，所有权人也不能使用；如果让承租人不占有该出租的汽车，原所有权人就能使用自己出租的汽车，汽车再忙碌，所有权人也能使用。前者缺乏效率，后者是有效率的。

将动产用益权扩大为动产用益物权，会产生弊端，法理上与“善意占有”制度不吻合。譬如，贷款人借贷了银行大笔贷款，逾期不还，此时，“占有”成立。如果运用“用益物权”的界定，赖账者没有违法，不负法律责任。如果用“善意占有”制度来衡量，赖账者挑不出“恶意占有”的毛病出来。贷款人从银行贷款来的钱，只能认定为“使用权”和“收益权”两项。如果认定为“占有权”也包括在内，逾期还款时，银行就不能处以罚款，只能追究其归还本金。

反之，不动产标的物是“不动”的，甚至是永远固定的，所有权人对于自己的不动产实施全过程、全方位、全要素的管控比较容易，容易防止不动产物权流动的过程中灭失，不必严格限制甚至禁止其他人占有自己的标的物。不动产所有权生效的要件，是登记生效，加了一层保护膜。

关于“用益物权”概念的区别，其实，我国许多法学家有精辟的论述。

梁彗星、陈华彬两位教授合著的《物权法》指出：（法律出版社1997年9月第1版第246～247页）

“用益权”与“用益物权”，是不相同的两个民法概念。用益物权与担保物权相对应，系现代物权法学理上的分类。用益物权不止于用益权，除用益权以外，属于用益物权范畴的，在法国法中还有使用权、居住权、地役权等，在德国法中还有限制的人役权等。在现代法国法系和德国法系的其他国家和地区，如意大利、葡萄牙、西班牙、日本及我国台湾地区，民法有规定用益权，但它们规定的永佃权与法、德、瑞士民法中的用益权有某些相似之处。

我国现行民法通则及其他民事立法未有明文规定用益权制度，我国未来物权立法是否需要明定这一制度，有待于进一步研究和斟酌。

梁教授是物权法草案第一稿起草者，对于以上意见，是真知灼见。至于这么好的建议未被采纳，不得而知。但是，上文至少说明了一个道理：“用益权”与“用益物权”肯定是两个不同的概念，是不能随意混淆在一起的。

杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义四位教授合著的《物权法》指出：（中国人民大学出版社2004年9月第1版第134页）

用益物权的标的物主要为不动产，这一点与所有权和担保物权也不相同，因为所有权和担保物权的标的同时包括不动产和动产。之所以用益物权的客体限于不动产，其原因在于，动产以占有为公示方法，这种公示方法很难形成稳定、复杂的用益物权关系。一般而言，如果客观上需要利用他人的动产，完全可以采取借用、租赁甚至购买的方式来满足此种目的，而不动产则因其固定性和价值较大的特性，只有通过用益物权，才能解决不动产他人利用的问题。另外，动产流通相对快捷，种类繁多，时限较短，采取用益物权的方式过于繁琐，不利于充分发挥用益物权应有的效率原则。

除此之外，用益物权作为一项物权，权利人不仅可以依用益物权限定的范围支配不动产，而且有权对抗包括所有权人在内的任何人对其权利行使的干涉。这使得在非所有人对他人之物的利用方面，用益物权制度具有债权制度无可比拟的优越性，这也是某些债权物权化的主要成员。

以上论述，也精辟地论述了“用益物权的客体限于不动产”的重要原因，为我们正确区分不动产用益物权、用益权与动产用益提供了理论根据。

仔细分析研究，上一拨专家与下一拨专家，在用益物权对象上，还没有达成一致意见。本文暂时不表态，等到“用益物权”条文解析上再说。

 

◎〖担保物权的概念〗

担保物权，到底是属于独立的物权，还是与用益物权、用益权对应的物权？

本文认为，担保物权，是属于独立的物权，同时又是与用益权对应的物权，是债权物权化的用益权。基于债权物权化的用意，它贯穿于有形资产的债权物权化和无形资产的债权物权化。

梁彗星、陈华彬两位教授合著的《物权法》关于担保物权的概念是：（法律出版社1997年9月第1版第300页）

担保物权，指以确保债务之清偿为目的，而于债务人或第三人之特定物或权利上所设定的一种定限物权。换言之，以确保债权履行为目的，而直接支配他人财产的物权，即为担保物权。须说明的是，此所谓财产，不仅包括动产或不动产等有形财产，而且还包括可让与的债权及其某些不动产利用权等无形财产。

据此定义，担保物权的含义应当包括以下几种：

第一，担保物权是可以独立存在的特许的定限物权

担保物权，可以贯穿于不动产、动产所有权，贯穿于不动产、动产用益物权，贯穿于不动产、动产用益权，还可以贯穿于派生不动产、派生动产所有权，贯穿于派生不动产、派生动产用益物权，贯穿于派生不动产、派生动产用益权。可以不依这些物权的秩序而独立成就。但是，它毕竟是是属于他物权、定限物权、其使用权和收益权，是被其他权利人定向限制、定位限制、定量限制、定期限制和定效限制的。

总的来说，担保物权，经过组合，形成了不动产所有权的担保物权、动产所有权的担保物权；形成了不动产用益物权的担保物权、动产用益物权的担保物权；形成了不动产用益权的担保物权、动产用益权的担保物权；形成了派生不动产所有权的担保物权、派生动产所有权的担保物权；形成了派生不动产用益物权的担保物权、派生动产用益物权的担保物权；形成了派生不动产用益权的担保物权、派生动产用益权的担保物权；以及其他的担保物权。这些担保物权是“五定限”的，也是特许的他物权。

第二，担保物权是可以独立存在的用益权

担保物权，以融资为目的或者以清偿债务为使命，因此可以称之为融资权、价值权。通常，融资人或者被清债人以其财产所有权、精神财产所有权作担保，有时候甚至以其他物权作担保，有时候通过第三人作担保，有时候通过无形资产作担保，无论如何，担保权人在担保期内，不能占有和处分其担保标的物，只能行使担保物的使用权、收益权。因此，担保物权，作为用益权比较适当。

担保物权作为独立存在的用益权，是有时效性的。债务清偿完毕，担保物权自动停止。在这一点上说，担保物权是短期性或者短暂性替代物权，是平衡所有权、用益物权和用益权的润滑剂。

第三，派生物权的担保物权是特种独立存在的用益权

担保物权，是以价值观为工具的定限物权。既然派生性物权具有其内在的价值，必然可以作为担保物，与其他物与物权一同赶往担保市场。权利人以著作所有权、专利所有权、专有注册商标所有权、古董文物所有权等派生性物权作为担保物权已经很盛行，用不着大惊小怪。

与普通物权相对，派生性物权，也包括派生性所有权、派生性用益物权、派生性用益权三大门类。

既然梁、陈二位教授承认了担保物权包括了“无形财产”，就没有什么好争论的了。

派生物权的担保物权是特种独立存在的用益权，这个结论是没有错误的，反而是完全正确、完全必要的。既然其他民法中可以这样做，为什么物权法就不能这样做？

关于派生性不动产、派生性动产，请链接：价值中国网陈绪国《解析物权法（40）》、试论派生性物权在物权法中的定位与作用

本文中，一般动产不适合用益物权，而派生性不动产、派生性动产适合用益物权，证明了派生性物权的特殊作用。用一般动产来代替派生性动产和派生性不动产是根本不行的。

关于担保物权，不是本文的重点，在以后的条款解析中，再作具体阐述。

 

◎〖留言〗

在上一条款的解说词中，本人用了几万字的篇幅来论述。今天仅仅几千字就打发了，根本不成正比。不过，以后机会有的是，慢慢来。

关于“用益物权”这一概念，本人有意要提出修改稿，但暂时没有正式提出，需要等待以后的条款中正式提出。

关于增加“用益权”这一概念，本人有意要提出修改稿，但暂时没有正式提出，需要等待以后的条款中正式提出。

关于增加“派生性用益物权”这一概念和“派生性用益权”这一概念，本人有意要提出修改稿，但暂时没有正式提出，需要等待以后的条款中正式提出。

关于其他问题，以后有机会，我们再商量。

 

 

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