作者：《环球企业家》 房煜 出处：2009年9月5号刊 第17期 总第188期

　　《反垄断法》实施一年后，最被寄望的领域哑然无声，频频出击之处仍透明度不足

　　不断刷新的海外并购纪录成为2009年中国商业国际化的主音符。不为人注意的是，在中国本土，肩负平衡中国与国际企业重大并购、保护市场自由竞争的《反垄断法》也于争议中在8月1日迎来周岁庆生。不过，对于想借世界经济复苏收复失地的跨国公司们而言，这个全球最大新兴市场的“经济宪法”仍显得迷雾重重。

　　在否决可口可乐并购汇源这一外资在华最大一起并购案后不久，一些关注这起并购案的记者陆续收到一份调查问卷—问卷来自一家不愿透露名称的跨国公司，他们希望知道媒体对《反垄断法》的看法，并对外资未来在华投资并购时如何平衡民众情绪给出建议。

　　某种程度上，这个调查恰恰说明了年轻的中国《反垄断法》带给外界的震撼。3月18日的一纸裁定，让中国最大的高浓度果汁企业汇源集团与高达24亿美元的并购失之交臂，更让那些试图染指中国资产的外资企业忧心忡忡。这打消了1年前民众对其能发挥多大作用的疑虑，不过新的担心亦随之而来：这个威力巨大但略显稚嫩的法律究竟是什么脾气？

　　很多人非常急迫地想知道答案。原因在于，《反垄断法》适用于境外垄断行为导致的限制竞争。而根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，力拓和必和必拓的合资在须申报商务部审批范围内。这一审批放置在力拓中途撕毁与中铝的增持股份协议、中钢协与两拓的铁矿石谈判历经8个月仍僵持不下、一波三折的力拓中国员工商业贿赂案等背景下，不由得让《反垄断法》再次经受全世界苛刻、充满怀疑的关注。

　　8月17日，商务部发言人姚坚的发言指出，中国《反垄断法》实行一年来广受各界好评。他透露，商务部受理的46个案件中，69%为跨国公司案例。眼见几乎同时进行但未受任何《反垄断法》审查的中国电信业三大巨头的重组，一在华跨国公司高管十分困惑：“《反垄断法》是不是专为我们准备的‘特殊的礼物’？”

　　“黑匣子”

　　抱怨者不止是跨国公司。在今年7月北京大学举行的一场《反垄断法》实施一周年的学术研讨会上，有人当场提出这样的问题：《反垄断法》在未来能不能回到一个法律基本点：法律面前，人人平等？不仅针对跨国公司，也管一管那些民怨集中的行政垄断领域。制衡跨国公司垄断行为和国内存在行政垄断本就是立法的两大初衷。2007年9月全国人大常委会法工委相关人士在《反垄断法》通过之际也曾表示，在这一保护竞争的专门性、基础性法律中，明确规定禁止行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争，是必要的。

　　此前公众对于《反垄断法》最大的期望是解决国内的行政垄断价格问题，根据新浪网的调查，一年前公众预测的第一个成为《反垄断法》被告的跨国公司是美国微软公司，而不是可口可乐。很多人也相信铁路、电信、石油、汽车和软件五大垄断行业将首当其冲。现在来看，这些期望都未见执法部门有任何行动。

　　对于立法者来说，为何放过行政垄断这样的质问会让他们感到委屈。立法小组的专家认为，一年来《反垄断法》的成就不容抹杀。《反垄断法》起草小组成员、中国社科院法学专家王晓晔指出，对行政垄断约束不够是因为《反垄断法》可用的“武器”还不够多。而近日正在加紧制订的各种实施细则将弥补“可操作性不强”的问题。

　　但问题本质或许不在操作层面。美国众达律师事务所陶景洲律师认为，民众之所以感到“心中没底”，不能形成良好的法律预期来调整自己的行为，是因为一年来商务部受理的几十起案件中，公众真正接触到的只有汇源案这一起案件。研究者、法律工作者也只能反复研究这一起案件，来揣测商务部的“标准”。因可口可乐汇源案而遭受争议时，商务部曾以此前审议通过的40起类似并购案来印证《反垄断法》并非只禁不批。但如果没有各个层面的呼吁，这些被审批通过的并购案仍会锁在“黑匣子”里。“在着手实施潜在的并购前，企业领导人希望知道游戏规则。”英国金融时报也撰文指出，那些习惯了欧盟反垄断机构长达百页的反垄断裁决的跨国公司，面对中国商务部只有几百字的解释无所适从。

　　法律界有一句谚语——法律无秘密，即一部法律无论其立法技术多么复杂，其仍应该以一种谦卑、公开、公平的态度示人。且文字本多歧义，无论哪个国家都无法根本避免，指望公众望文生义的去无师自通的理解法律，必然谬之千里。这时，公众需要看到更多案例，更多对判决的充分解释。

　　从执法框架上看《反垄断法》亦面临越走越窄的局面。早在《反垄断法》确立之初，即有人指出执法机关呈三驾马车之势，可能会形成交叉执法的问题，增加执法成本，不利于树立法律权威。按照规定，商务部负责“经营者集中”也即并购行为的反垄断审查；国家发改委管“价格垄断行为”；国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作。反行政垄断的任务更多的在后二者身上。

　　一年后，这个担心令人意外地消失了。汇源案使得商务部成为曝光率最高的部委，因此，在《反垄断法》一周年之际，仅有三分之一执法权的商务部“越俎代庖”地宣布《反垄断法》广受各界好评”也可以理解。

　　事实上，部委正代替法院这样传统的司法机构成为《反垄断法》的执法主力。去年9月4日，即可口可乐宣布收购汇源的第二天，将国家质检总局告上法庭的北京兆信等4家防伪企业被北京市第一中级人民法院书面裁定称“本院不予受理”，理由是此行政诉讼超越了法定期限。而以个人身份提起的反垄断诉讼第一案的结局也不明朗。2008年9月19日，律师李方平诉中国网通北京分公司垄断案被北京市朝阳区人民法院正式立案，但至今未有下文。

　　遏制上述行政垄断在世界范围内都是一个法律难题，其牵扯利益关系错综复杂，牵一发而动全身。仅从行政序列上看，中国反垄断执法机构多为部委下的局级单位，指望局级单位管辖裁断部委的垄断行为，确实有着天然的难度。

　　基于中国正走在全球化的关键时期，《反垄断法》被民众寄予厚望。8月12日，国家发改委发布公告，就《反价格垄断规定(征求意见稿)》向社会公开征求意见。这份征求意见稿涉及我国境内和境外的价格垄断行为。可以想见，伴随着这一新规的征求意见，新的利益博弈即将展开。法律从来都是利益博弈的产物，无论是在立法还是在执法过程中，如初生婴儿般的中国《反垄断法》无须避言这种博弈的复杂性，但需最大限度地保持开放。

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