解析物权法（192）

解析物权法（192）

陈绪国

【原文】〖抵押财产特许转让〗

第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭债权的除外。

【解析】〖抵押财产特许转让〗

本条款，是关于抵押财产特许转让的特别规定。

一般而论，抵押财产于抵押期间未届满情势之下，抵押人是不可以提前转让其抵押财产的。经过专家学者的反复论证和经过多年来担保物权试验的成果表明，抵押财产经抵押权人同意特许授权转让，并进行一定程度的规范，是完全可控的和富有一定成效的，故选择了这一类型的特别条款加以规范。

◎〖抵押财产特许转让〗

抵押财产特许转让，全称是抵押财产授权特许转让与受让。指抵押财产于抵押期间未届满情势之下，经抵押权人授权特许同意并形成书面协议，用转让的抵押财产价款用于提前清偿债务并依法分配清偿的，可以提前转让其抵押的财产。或者是受让人代为清偿债务消灭债权的，法律也授权特许受让人受让抵押财产的权利。以上两种情形，均作为特别规定对于“抵押财产固定期限转让”的方式进行修正和补充，借以扩大抵押当事人的意思自治的权利。

抵押财产特许转让，是关于抵押权的最大力度的调整，必将引起传统抵押理念、抵押规程、抵押期间、抵押关系、抵押权利的大变动和大调整，特别是对于抵押权人是机遇与风险并存，特别是动产抵押物特许转让的风险最大，应当引起抵押权人高度关注。更有甚者，抵押财产对于第三者特许受让，是一个更加大胆的设计，唯一交换条件是“但受让人代为清偿债务消灭债权的除外”。

抵押财产特许转让，主要对象主要是动产抵押的特许转让，特别是拟定动产集合抵押的生产设备、原材料、半成品、产品之类的抵押物，于抵押期间是可以许可转让的，但必须是有限度的，如生产设备的转让应当列为特许转让之类。不动产的特许转让，应当遵从国家土地管理法律法规的相关规定，如果抵押权人和抵押人不能擅自作主的，则应当通过特定的法律程序来进行。如涉及到划拨的建设用地使用权的提前转让，则应当通过公开的拍卖、招标、挂牌、协议转让的方式进行，抵押合同当事人不得擅自私自提前转让，受让人也不得擅自私自受让划拨的建设用地使用权。

抵押财产特许转让权利分布，是由特许转让权、特许受让权和追及权、追溯权、涤除权等组成的法锁关系。

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，抵押人从此获得特许转让权，相应地承担清偿债务和消灭债权的义务。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭债权的，受让人从此获得特许受让权，相应地承担代为清偿债务消灭债权的义务。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，并且受让人不愿意代为清偿债务消灭债权的，抵押权人对于有责任的抵押人及其抵押财产有追及权，对于有责任的受让人及其抵押财产有溯及权。

抵押期间，抵押权未登记，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，并且受让人不愿意代为清偿债务消灭债权的，对于受让人有义务和责任的涤除权。

本条款，是最新式的法律规定，其他法律有与本条款不一致的，以本条款为准。

◎〖抵押财产特许转让的两大类型〗

抵押财产特许转让，包括前置式和兜底式授权特许转让两种类型。被特许转让的当事人，是财产抵押人和抵押财产的受让人。被授权特许转让的财产，是全部的或者部分的抵押财产。授权特许转让抵押财产的目的，只能是全部专门用于提前清偿债务。

一、前置式抵押财产特许转让

前置式抵押财产特许转让，亦称直接式抵押财产授权特许转让。是指抵押期间，抵押人经抵押权人授权同意转让抵押财产，抵押权人同抵押人直接协商提前清偿债务的各项事宜，依法落实清偿债务的数额分配问题。此项特许转让的法律依据，是本条第一款的相关规定。

所谓前置，是指将抵押权人授权同意转让抵押财产作为必要的前提条件对待，非经抵押权人授权同意转让抵押财产的行为无效。

此项“特许”，首先是法律规范的授权特许，其次是抵押权人意定的授权特许，含有先后双重授权特许的意义，并以抵押权人的担保物权管控权为杠杆效用。

前置式抵押财产特许转让的要点，包括了以下几个前提条件：

1．抵押人转让抵押财产须经抵押权人授权特许同意，否则，其转让行为无效。

无论抵押财产是否登记，都可以转让。但是，抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人特许授权同意，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人。当然，本条款也应当包括“并告知受让人”的意思在内，因为抵押财产的转让还涉及到抵押权关系和今后的“买卖不破租赁”等债物权关系。

2．抵押人须将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，否则，其转让行为无效。

抵押权人授权特许同意抵押人转让抵押财产，其根本目的，是要求对方应当保证债权人的优先受偿权和实现债权得到落实。

落实的办法，最好是立即用转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务，一了百了。其次是提存，于抵押期间届满时正式清偿债务。提存的办法是，用债权人和债务人双方开立的单位专门账户到银行储蓄，专存专取，同存同取，届时使用双方的印鉴提款一同清理债权债务。这种提存方法，比担保法规定的“向与抵押权人约定的第三人提存”的方法稳妥一些，因为向第三人提存不是很可靠，对于抵押人不放心，也有不安全因素。如第三人将提存款取走挪用，于民法上不好追究责任等等，会产生提存后遗症。

3．抵押人用转让的价款提前清偿债务或者提存的，应当依法兑现债务，并多退少补，否则，当事人的违法行为不受法律保护。

关于依法兑现债务，适用于“多退少补”的通行规则。当初抵押合同成立时，抵押财产价值被高估或者低估的现象是普遍存在的，况且，抵押财产的价格波动也是经常发生的，转让抵押财产时也有运气好差的区别。采取修正的措施，是如本条款所示“转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。

4．前置式抵押财产特许转让的权利结构

前置式抵押财产特许转让，是抵押财产特许转让的主要形式。抵押权人的债权等权利为上层结构，抵押人的被特许转让权等权利为中层结构，抵押财产的受让人受让权、涤除权等权利为底层结构。

抵押权人的优先受偿权不因抵押财产特许转让而除权，其抵押权和债权应当提前实现。抵押权处于危殆情势时，抵押权人对于抵押人有追及权，对于受让人有溯及权，但未登记的抵押权除外。

抵押人的被特许转让权因抵押权人的授权或者法律认可的权利而取得，但履行提前清偿债务仍然是第一位的，特许转让权是第二位的。尽管，于特定情形下，法律仍然将未通知抵押权人的“特许”转让视为有效，不过，抵押人于转让抵押财产之前经过抵押权人同意应当是第一选择。

抵押财产的受让人受让权、涤除权的行使，在这里，以抵押财产未登记为条件，可以涤除抵押权人的溯及力。因为，不动产、动产的抵押权未经登记，不能对抗善意第三人的受让。在下面，于“兜底式抵押财产特许转让”中是另外一种解读办法。

二、兜底式抵押财产特许转让

兜底式抵押财产特许转让，亦称转移式抵押财产授权特许转让。是指抵押期间，抵押权人不同意授权抵押人转让抵押财产，但受让人愿意代抵押人清偿债务消灭抵押权，抵押权人特许授权受让人受让抵押财产并保证能够如期代抵押人清偿债务消灭抵押权。另外，法律层面上的授权特许转让，是抵押财产的受让人负有“代为清偿债务消灭债权”的义务，而抵押权人享有抵押财产的追及权或溯及权力。此项特许转让的法律依据，是本条第二款的相关规定。

所谓兜底，是指转移式抵押财产授权特许转让已经触及法律条件的底线了，不能再降格以求了。再降格以求就逾矩了。

此项“特许”，主要是法律的授权特许，其次是抵押权人的授权特许，含有主次双重授权特许的意义，并以抵押权人的担保物权追及权为杠杆效用。

兜底式抵押财产授权特许转让的要点，包括了以下几个前提条件：

1．首项追及权的兜底式抵押财产授权特许转让。

首项追及权的兜底式抵押财产授权特许转让，是抵押权人授权同意于受让人受让抵押财产，但前提条件必须是保证为代替债务人清偿债务和消灭债权而所为。否则，该受让行为无效，不受法律保护。

所谓首项，指对于兜底式抵押财产授权特许转让的首选项目，相对于底项而言，抵押权人仍然有可控性的一面。

抵押期间，未经抵押权人同意而转让了抵押财产，标志着债权债务的法锁关系从抵押权人与抵押人之间开始断裂。为保证实现抵押权不至于落空，有必要与法锁关系链接到受让人一方，形成新的法锁关系，为代替债务人清偿债务和消灭债权而铺路。就是说，实质上受让人已经成为新的担保债务人，应当履行代理债务的义务，而抵押权人的抵押权不因此而改变或者贬值、落空。有鉴于此，于受让人增加负担的同时，抵押权人于抵押权之上叠加了抵押财产的追及权。

抵押权人的根本目的，在于优先清偿和完全清偿债权。实现抵押权的形式，也不必拘泥于一种形式，凡是有利于清偿债权、实现抵押权的事情，可以允许大胆干，大胆试。当然，抵押权由直接的实现方式转为间接的实现方式，对于抵押权人会带来诸多不便，实现担保物权的风险也会增加。

2．底项追及权的兜底式抵押财产特许转让。

底项追及权的兜底式抵押财产特许转让，是法定的抵押财产特许转让。是于抵押期间，抵押财产未经抵押权人同意、也未知受让人是否愿意代为清偿债务消灭抵押权，故抵押权呈现悬空现象，法律赋予抵押权人以相应的抵押财产追及权，要么由抵押权人向抵押人追偿，要么由抵押权人向买受人追偿。当抵押权人向买受人追偿的愿望实现时，底项追及权的兜底式抵押财产特许转让机制成立。

所谓尾项，指对于兜底式抵押财产授权特许转让的不得已的剩余项目，相对于首项而言，抵押权人可控权微弱，只能是依靠抵押权的追及权、溯及权来解决问题。抵押权人追究抵押人责任涉及追及权，抵押权人追究抵押人责任并溯及到受让人涉及溯及权，实际上两种物权请求权是有所区别的。教科书通说中，将以上物权统统称之为“追及权”，未免过于笼统。

底项追及权的兜底式抵押财产特许转让，是最为特殊的法律行为，尽管是一种法律现象，但涉及到法律关系是错综复杂了。主要可以归纳为以下几个方面：

（1）以是否有抵押权登记论特许转让

如果抵押权未登记，抵押权人没有向第三人即买受人追索抵押财产和清偿债务的权利，仅有协商的权利。此种特许转让，实指第三人特许受让。

如果抵押权已经登记，抵押权人有向第三人即买受人追索抵押财产和请求代为清偿债务的权利。此种特许转让，是意定的特许转让。要分清几种不同的情形区别对待：一是抵押人已经告知了受让人之抵押财产的实情，并且告知了抵押权已经登记过了的，那么，抵押权人溯及权可以到达第三人；二是抵押人没有告知受让人之抵押财产的实情，也未告知了抵押权已经登记过了的，那么，抵押权人溯及权不能到达第三人，只能追及到抵押人。不过，第三人自愿为抵押人代为清偿债务和消灭债权的为例外。

（2）以是否有拟定动产集合抵押权论特许转让

企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品拟定动产集合抵押的，抵押期间，大多数抵押财产属于法定的允许转让的，少数抵押财产如生产设备等仍然是不允许提前转让的。如果说要实施特许转让，应当由当事人之间于合同中达成特许提前转让协议，以协议为准。

拟定动产集合抵押的允许提前转让与特许提前转让，决定于其特许转让的抵押财产范围。不处于抵押权人专控范围内的抵押财产，正常性的提前转让，叫做允许转让；处于抵押权人专控范围内的抵押财产，非正常性的提前转让，叫做特许转让。抵押权人的追及力，只能是对于特许转让范围内有效，对于允许提前转让的不具有法的追及力。

以上是拟定动产集合抵押的允许提前转让两种情形。对于拟定动产集合抵押的允许提前转让类型，大多数情形可构成特许提前转让和抵押权人法的追及力的事实条件。而法的追及力和溯及力，正是当抵押权处于危机感或危险状态时所能够受到应急救济的一种工具。

3．兜底式抵押财产授权特许转让的其他办法

兜底式抵押财产授权特许转让办法，可以参照前置式抵押财产授权特许转让某些办法实行。如“抵押人须将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，否则，其转让行为无效”的办法，“抵押人须将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，否则，其转让行为”无效的办法，“用转让的价款提前清偿债务或者提存的，应当依法兑现债务，并多退少补，否则，当事人的违法行为不受法律保护”的办法，可以参照实行。

兜底式抵押财产授权特许转让的权利结构，仍然呈三层宝塔式权利结构。上层是塔尖，包括债权、抵押权、追及权、溯及权、反定限物权和特许转让权等权利组成。中层是塔中，包括抵押财产权、特许转让执行权、定限物权等权利组成。底层是塔底，包括受让抵押财产的受让权、涤除权等权利组成。

因为兜底式抵押财产授权特许转让的权利结构关系，是最不稳定、最具风险的权利结构关系，法锁关系上将抵押权人的追及权、溯及权、反定限物权等担保物权调整到最高能效级。与此同时，将抵押人的履行义务清偿债务等责任调整到最高警示级，也将第三人代为清偿债务的受让人的义务等责任调整到最高警示级。

◎〖抵押财产特许转让立法基础〗

抵押财产特许转让立法基础，是在反复的理论探索、实践检验和反复修改法律的基础上的加固工作。抵押财产提前转让，毕竟是个相对很深广的课题和敏感性很强的问题，经过立法机关反复研究、反复修改才形成现在相对完善的法制基础。

著名法学家、物权法起草者之一梁慧星教授有论及抵押财产特许转让时深有体会，他简要地讲述了抵押财产特许转让立法历程，他总结道：

在传统的民法中，设定抵押权不影响标的物的转让，这时抵押权有追及力。不管作为抵押物的房屋转归谁，抵押权依然存在，它依然存在于这个房屋的所有权上，抵押权人根据物权的追及效力，当然可以追及买受人，拍卖房屋优先受偿。值得注意的是，最高法院关于民法通则的解释第一百一十五条规定，设立抵押权的财产转让，非经抵押权人同意，其转让无效。后来的担保法对此作了修正，将“抵押权人的同意”改为“通知抵押权人”。担保法第四十九条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人”，“未通知抵押权人”的，其“转让行为无效”。但最高人民法院关于担保法的解释第六十七条对此又有修正，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权归于消灭。”实际是，将未通知抵押权人的转让视为有效，同时认可抵押权人有追及权及受让人有涤除权。物权法在对担保法的规定和最高人民法院的解释进行总结整理的基础上，假设关于抵押财产转让的新规则：区分经抵押权人同意的转让与未经抵押权人同意的转让，而规定不同的法律效果。（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第46～47页）

抵押财产特许转让立法过程，从早期民法通则的从宽转让，至中期的担保法开始从紧转让，到物权法的权衡放松转让，逐渐完成了从不允许到允许和特许的整个过程，形成了抵押财产特许转让的立法机制。

不过，以上关于“追及权”和“涤除权”概念，是关于传统担保物权的概念。其目标指向与“抵押财产特许转让”环境条件下的“追及权”和“涤除权”概念有所区别。可以说，传统担保物权意义上的“追及权”和“涤除权”，是更加完整和更加清晰的物权请求权。从担保法到物权法，就相对复杂性一些，其法律关系和当事人的法锁关系，总的为两大层次，每个层次又分为若干个层次，要采取层层剥笋的办法来解决。

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