当代物权法百科全书小辞典437

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兜底式抵押财产特许转让

陈绪国

物权法第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭债权的除外。”

本条款，是关于抵押财产特许转让的特别规定。

一般而论，抵押财产于抵押期间未届满情势之下，抵押人是不可以提前转让其抵押财产的。经过专家学者的反复论证和经过多年来担保物权试验的成果表明，抵押财产经抵押权人同意特许授权转让，并进行一定程度的规范，是完全可控的和富有一定成效的，故选择了这一类型的特别条款加以规范。

上辞条，讨论前置式抵押财产特许转让。本辞条，讨论兜底式抵押财产特许转让。

主题：兜底式抵押财产特许转让

兜底式抵押财产特许转让，亦称转移式抵押财产授权特许转让。是指抵押期间，抵押权人不同意授权抵押人转让抵押财产，但受让人愿意代抵押人清偿债务消灭抵押权，抵押权人特许授权受让人受让抵押财产并保证能够如期代抵押人清偿债务消灭抵押权。另外，法律层面上的授权特许转让，是抵押财产的受让人负有“代为清偿债务消灭债权”的义务，而抵押权人享有抵押财产的追及权或溯及权力。此项特许转让的法律依据，是本条第二款的相关规定。

所谓兜底，是指转移式抵押财产授权特许转让已经触及法律条件的底线了，不能再降格以求了。再降格以求就逾矩了。

此项“特许”，主要是法律的授权特许，其次是抵押权人的授权特许，含有主次双重授权特许的意义，并以抵押权人的担保物权追及权为杠杆效用。

兜底式抵押财产授权特许转让的要点，包括了以下几个前提条件：

1．首项追及权的兜底式抵押财产授权特许转让。

首项追及权的兜底式抵押财产授权特许转让，是抵押权人授权同意于受让人受让抵押财产，但前提条件必须是保证为代替债务人清偿债务和消灭债权而所为。否则，该受让行为无效，不受法律保护。

所谓首项，指对于兜底式抵押财产授权特许转让的首选项目，相对于底项而言，抵押权人仍然有可控性的一面。

抵押期间，未经抵押权人同意而转让了抵押财产，标志着债权债务的法锁关系从抵押权人与抵押人之间开始断裂。为保证实现抵押权不至于落空，有必要与法锁关系链接到受让人一方，形成新的法锁关系，为代替债务人清偿债务和消灭债权而铺路。就是说，实质上受让人已经成为新的担保债务人，应当履行代理债务的义务，而抵押权人的抵押权不因此而改变或者贬值、落空。有鉴于此，于受让人增加负担的同时，抵押权人于抵押权之上叠加了抵押财产的追及权。

抵押权人的根本目的，在于优先清偿和完全清偿债权。实现抵押权的形式，也不必拘泥于一种形式，凡是有利于清偿债权、实现抵押权的事情，可以允许大胆干，大胆试。当然，抵押权由直接的实现方式转为间接的实现方式，对于抵押权人会带来诸多不便，实现担保物权的风险也会增加。

2．底项追及权的兜底式抵押财产特许转让。

底项追及权的兜底式抵押财产特许转让，是法定的抵押财产特许转让。是于抵押期间，抵押财产未经抵押权人同意、也未知受让人是否愿意代为清偿债务消灭抵押权，故抵押权呈现悬空现象，法律赋予抵押权人以相应的抵押财产追及权，要么由抵押权人向抵押人追偿，要么由抵押权人向买受人追偿。当抵押权人向买受人追偿的愿望实现时，底项追及权的兜底式抵押财产特许转让机制成立。

所谓尾项，指对于兜底式抵押财产授权特许转让的不得已的剩余项目，相对于首项而言，抵押权人可控权微弱，只能是依靠抵押权的追及权、溯及权来解决问题。抵押权人追究抵押人责任涉及追及权，抵押权人追究抵押人责任并溯及到受让人涉及溯及权，实际上两种物权请求权是有所区别的。教科书通说中，将以上物权统统称之为“追及权”，未免过于笼统。

底项追及权的兜底式抵押财产特许转让，是最为特殊的法律行为，尽管是一种法律现象，但涉及到法律关系是错综复杂了。主要可以归纳为以下几个方面：

（1）以是否有抵押权登记论特许转让

如果抵押权未登记，抵押权人没有向第三人即买受人追索抵押财产和清偿债务的权利，仅有协商的权利。此种特许转让，实指第三人特许受让。

如果抵押权已经登记，抵押权人有向第三人即买受人追索抵押财产和请求代为清偿债务的权利。此种特许转让，是意定的特许转让。要分清几种不同的情形区别对待：一是抵押人已经告知了受让人之抵押财产的实情，并且告知了抵押权已经登记过了的，那么，抵押权人溯及权可以到达第三人；二是抵押人没有告知受让人之抵押财产的实情，也未告知了抵押权已经登记过了的，那么，抵押权人溯及权不能到达第三人，只能追及到抵押人。不过，第三人自愿为抵押人代为清偿债务和消灭债权的为例外。

（2）以是否有拟定动产集合抵押权论特许转让

企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品拟定动产集合抵押的，抵押期间，大多数抵押财产属于法定的允许转让的，少数抵押财产如生产设备等仍然是不允许提前转让的。如果说要实施特许转让，应当由当事人之间于合同中达成特许提前转让协议，以协议为准。

拟定动产集合抵押的允许提前转让与特许提前转让，决定于其特许转让的抵押财产范围。不处于抵押权人专控范围内的抵押财产，正常性的提前转让，叫做允许转让；处于抵押权人专控范围内的抵押财产，非正常性的提前转让，叫做特许转让。抵押权人的追及力，只能是对于特许转让范围内有效，对于允许提前转让的不具有法的追及力。

以上是拟定动产集合抵押的允许提前转让两种情形。对于拟定动产集合抵押的允许提前转让类型，大多数情形可构成特许提前转让和抵押权人法的追及力的事实条件。而法的追及力和溯及力，正是当抵押权处于危机感或危险状态时所能够受到应急救济的一种工具。

3．兜底式抵押财产授权特许转让的其他办法

兜底式抵押财产授权特许转让办法，可以参照前置式抵押财产授权特许转让某些办法实行。如“抵押人须将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，否则，其转让行为无效”的办法，“抵押人须将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，否则，其转让行为”无效的办法，“用转让的价款提前清偿债务或者提存的，应当依法兑现债务，并多退少补，否则，当事人的违法行为不受法律保护”的办法，可以参照实行。

兜底式抵押财产授权特许转让的权利结构，仍然呈三层宝塔式权利结构。上层是塔尖，包括债权、抵押权、追及权、溯及权、反定限物权和特许转让权等权利组成。中层是塔中，包括抵押财产权、特许转让执行权、定限物权等权利组成。底层是塔底，包括受让抵押财产的受让权、涤除权等权利组成。

因为兜底式抵押财产授权特许转让的权利结构关系，是最不稳定、最具风险的权利结构关系，法锁关系上将抵押权人的追及权、溯及权、反定限物权等担保物权调整到最高能效级。与此同时，将抵押人的履行义务清偿债务等责任调整到最高警示级，也将第三人代为清偿债务的受让人的义务等责任调整到最高警示级。

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