解析物权法（228）

解析物权法（228）

陈绪国

【原文】〖以知识产权出质之权利质权〗

第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时成立。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

【解析】〖以知识产权出质之权利质权〗

本条款，是关于注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中财产权出质的权利质权设立与出质人处分知识产权的限制性专项规定。

知识产权属于派生性物权，具有财产派生性、权利双重性、物属无形性、功效特殊性等特征，为特殊的专门法所规范。出质或者转让知识产权、设立与行使知识产权质权，需要遵守本章节的法律规范，同时需要遵从特别法技术统一规范。知识产权质权的法锁关系仅锁定其财产权部分，其人身权不作为出质与设立权利质权的标的看待。知识产权质权是派生式可适类权利质权，其信托关系是双重性的特殊关系，以有形财产权为基础，并可扩及无形财产的相关信托责任。

知识产权质权实行登记生效主义制度，采取对口登记办理的方法进行。商标质权的登记设立生效，对口登记管理的是国务院工商行政管理部门商标局注册商标专用权的主管部门；专利质权的登记设立生效，对口登记管理的是国务院专利权行政管理部门和省、自治区、直辖市人民政府管理专利权的主管部门；著作权质权的登记设立生效，对口登记管理的是国务院著作权行政管理部门和省、自治区、直辖市人民政府管理著作权行政管理部门。

知识产权质权比任何一类权利质权的地位要突出得多，其复杂性程度远比我们想象的超出许多。本条款的规定，只不过是相关物权、担保物权的一个小小的插曲。有鉴于此，我们了解更多一些，认识程度就更加深刻一些。

◎〖以知识产权出质之权利质权设立条件〗

以知识产权出质之权利质权，指注册商标专用权质权、专利权质权、著作权质权等派生性物权质权设立和行使的可适性条件。知识产权的特殊性决定了知识产权质权的特殊性，决定了从其财产权出质到设立、行使质权，整个过程均选择特殊形式的法锁关系和信托关系来定位。将财产权与人身权分离、采取评估方式来确认财产权的价值、质权登记生效的相关机构、限制财产权转让的严格程度等，与其他权利质权有着明显不同的法锁关系特征与信托关系特征。

实践中，商誉权、商号权作为企业的无形资产，也可以质押，但不得单独出质，须与企业财产共同抵押或者共同质押作为债权的担保。商誉权质权、商号权质权的设立，可以称之为拟定集合亚知识产权质权，即权利质权与拟定不动产、动产抵押权或者动产质权的混合型、可选择式担保物权，也可以根据需要和可能设定为权利质权兼最高额抵押权或者兼最高额权利质权。除适用于本条款的相关规定以外，并可参照最高额抵押权或者动产质权的相关规定实行。

一、商标质权的设立

注册商标专用权，简称商标权，是法律赋予所有权人对其注册商标所享有的专有权利，属于派生性物权，即由智慧性无形物权利派生出来的一种特种财产权。此种专有权利的行使，对于某些企业的生产、经营能够发挥很大或者巨大的帮助作用。

注册商标，包括商品商标、服务商标、集体商标、证明商标等样式。注册商标，也分为普通商标、驰名商标两种不同价值与用途的商标。一般利用商标权设立质权的，是驰名的或者比较有名的商标权。

有学者认为“商标权是一种纯粹的财产权利”，这种说法是不确切的。与著作权、专利权一样，商标权也包括财产权和人身权两个部分。财产权是无形财产派生出来的以价值衡量的可转让、可出质的财产，如注册商标专用使用权附有价值，可以转让、出质。纯粹无形财产中的人身权不能转让、出质。如商标上的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，是可以与商标权一并转让；但商标设计的权利，相当于著作权的外观设计署名权之专有权利，属于人身权范畴，不能转让，也不能出质。

1．商标质权设立的前提条件

设立商标质权，除需要依照本法的规定实行外，商标法、商标法实施细则等法律的相关规定也应当遵照执行。如果存在商标权人、商标设计人的署名权等人身权，则不作为出质与设立质权的筹码，商标使用权作为财产权可以出质和设立质权。

注册商标专用权质权的设立，简称商标质权的设立，必须满足两个前提条件。

第一，当事人必须签订商标权质押书面合同，口头合同口头承诺是不算数的。

任何担保物权的设立必须签订书面合同，商标质权的设立更不例外。注册商标专用权关系到出质企业的切身利益，与企业的生产经营息息相关，从申请注册到出质、转让，均采取严格的监管制度。其中，当事人签订书面合同，是其重要一环。

第二，商标质权的设立必须实行登记生效主义制度，需要到指定的专业对口登记机构登记才能生效。

登记生效主义制度是一种从严管理的制度，其法律效力高于登记对抗主义制度。商标质权的设立必须通过登记管理机构登记才能生效，是非登记不可的管理制度。当事人签订质押书面合同以后，并不必然地导致商标质权的生效，因为缺乏公示效力、管制效力和执行效力，因此上必须有登记证明书才能生效。

根据《商标法》第2条的规定，国务院辖下国家工商行政管理总局商标局是注册商标专用权的主管部门。按照对口管理的原则，商标权人出质、转让或者质权人设立商标质权，必须到国家商标局登记注册才能生效。

根据《商标法》的规定，注册商标的有效期为10年，自核准之日起计算。每次续展注册的有效期也为10年。商标质权的设立，应当在注册商标有效期内或者续展有效期内设立，超过有效期是无效的。

基于商标注册专用权证书不属于流通证券之列的情势考量，故以商标权为标的设定质权时，出质人无须向质权人交付商标注册证书，而应当由质押登记机关发给质押证书。

2．商标质权设立的注意事项

注册商标专用权是很特殊的一类知识产权，其利益链与受益链可以从产品的生产、包装、销售直到售后服务的各个环节之中，最后传递到消费者手上。当商标质权设立时，质权的信托责任不仅仅限于出质人和质权人两个当事人，而且应当包括第三人即商标局登记管理部门。

以下信托责任范围，也是应当引起注意的主要方面：

第一，应当禁止恶意注册和转卖、炒卖注册商标的不良行为。

近几年来，一些地方发现了恶意注册、非法买卖注册商标的事件。有的企业一种商品一口气注册了20多个商标。干什么？用来转卖、倒卖牟取暴利。一个新近注册的商标，了不起几千元的成本。一转手，便可以出卖个几十万、几百万甚至于几千万元。而且，这种活动非常隐蔽，有关部门稽查起来也相当的费劲。非法转让的，有经过相关管理部门批准的，也有的是纯粹地下交易完成的。

现行的商标法和商标法实施细则有漏洞，对于一种商品商标或者服务商标、集体商标、证明商标没有上限限制，于是乎，有些非法企业就从事了非法倒卖、转卖、炒卖注册商标的黑色勾当。涉及到商标权的出质，等于是商标权的亚转让，出质和受质的当事人应当自律，有关登记管理部门应当加强登记审核、跟踪管理，严厉打击恶意注册和转卖、炒卖注册商标的不良行为。

第二，应当对口设立商标质权，专业不对口的应当视为无效。

所谓对口设立商标质权，就是要从宏观上、微观上两个方面进行对口。

宏观上，应当是行业上或者企业上专业对口。商品商标对应商品商标、服务商标对应服务商标、集体商标对应集体商标、证明商标对应证明商标、普通商标对应普通商标、驰名商标对应驰名商标。这个专业对口，是不能乱的，乱了就变得牛头马面了，不仅仅是误导质权人，而且是有可能误导消费者，应当予以禁止。

微观上，应当是产品上专业对口。这要具体情况具体对待，包括品种、型号、规格等技术指标要一一对应。如一个电子行业的商标，包括某种牌式、型号的电视机、微波炉，那么，就对应该电子类同品种、同型号、同规格的电视机、微波炉的相应商标权设立质权。如申请登记的彩色电视机商标权质权，质权人却行使液晶电视机商标权质权，这也是违反专业对口原则的，应当是无效的。

如果该企业仅有电视机的注册商标权，没有微波炉的注册商标权，使用电视机的商标权来设立微波炉的商标权质权是无效的。这是因为，质权人申请登记的商标质权与实际行使的商标质权不相符，当属无效质权。

商标法、商标法实施细则和本法的规定比较简略，或者某些条文相当抽象，不能涵盖每个细节和其他的方方面面，需要融会贯通来多多理解。

近几年来，有人发现某个生产电风扇的企业私自使用生产电冰箱企业的注册商标，生产防毒面具的企业也私自使用该电冰箱企业的注册商标等等，而且有好多个企业这么干，这对于商标权人维权造成一定的困难。因为不存在同行业恶性竞争的法码，计算经济损失和维权相当麻烦。原则上，任何商标侵权行为都是应当禁止的，商标质权人设立其质权应当规避法律禁区和法律风险。

二、专利质权的设立

专利权，包括发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权，指国家专利主管机关依法授予专利申请人或者继承人在一定期限内实施独占性的权利，属于派生性物权，即由智慧性无形物权利派生出来的一种特种财产权。此种专有权利的行使，对于某些企业的生产、经营能够发挥很大或者巨大的帮助作用，甚至于对于经济社会的长足发展、人们生产生活条件的改善产生现实的或者长远的影响。

1．专利质权设立的前提条件

设立专利质权，除需要依照本法的规定实行外，专利法、专利法实施细则等法律的相关规定也应当遵照执行。如果存在发明人、设计人的署名权等人身权，则不作为出质与设立质权的筹码，专利使用权作为财产权可以出质和设立质权。

专利质权的设立，必须满足两个前提条件。

第一，当事人必须签订专利权质押书面合同，口头合同口头承诺是不算数的。

任何担保物权的设立必须签订书面合同，专利质权的设立更不例外。专利权人出质与质权人设立专利质权，必须建立在严格的诚信基础上履行双方的信托责任，建立可靠而平和的质权法锁关系。而当事人签订专利权质押书面合同，是最起码的诚信保证和维权的可靠的证据资料。

专利权是一种很特殊的派生性专用性物权，包括有技术性专用权、专业性专用权、地域性专用权、时效性专用性、指定性专用权和保密性专用权等多种类型。作为专有所有权、专有使用权来说，国家的特别法和国际上的特别法都有一套严格的规定。如果仅凭三寸不烂之舌来承诺出质、设立质权，对于当事人双方来说都是无效的，不受法律保护的。如果按照口头合同口头承诺来设立质权，吃亏上当的往往是质权人，因为：一来，专利权作为一种财产权流通时，可以全国、全世界地转让的，出手的次数越多、特别是在本地区转让的密集性越大，质权所担保的价值就越小，对于质权人实现债权就越是不利。二来，专利权作为一种技术财产权转让时，某些技术秘诀被出质人封锁住。等到质押期届满后，出质人不履行到期债务，质权人也无法行使担保物权请求权，因为口头承诺缺乏法律要件，同时也可以认定为缺乏事实要件。

因此，口头合同、口头承诺设立质权是绝对行不通的。不仅仅如此，即使是书面合同，也应当尽量将应该列上条款内容全部列上，越祥细越好。

第二，专利质权的设立必须实行登记生效主义制度，需要到指定的专业对口登记机构登记才能生效。

专利质权的设立必须实行最严格的登记生效主义制度。这种登记生效主义制度，还不仅仅是一般意义上的登记生效主义制度。其首先是一种出质、转让的可适性审查制度，因为涉及到多种保密制度的牵连，如国家保密制度、国防保密制度、安全保密制度、专利所有权人或者共有权人保密制度等等。其中，有些专利权涉及到国家利益、单位利益或者专利共有人利益，即使是能够转让、出质的，需要等到解密以后才能进行。其次才是一般意义上的登记生效主义制度。所有适合转让、出质的专利权，非经过登记生效不可，不登记是无效的，是不受法律保护的对象。当事人订立质押合同，并不必然地产生法律效力、法锁效力和信托效力，只能代表当事人双方的意向，缺乏公示作用和实行效力。

根据《专利法》第3条的规定，国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作，统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。由此可见，专利权的出质与设立质权登记，应当到以上登记审查管理机构登记注册。

基于专利权证书不属于流通证券之列的情势考量，故以专利权为标的设定质权时，出质人无须向质权人交付专利登记证书，而应当由质押登记机关发给质押证书。

2．专利质权设立的注意事项

专利质权设立的注意事项，细说起来，有许多地方是值得注意的。限于篇幅，仅举一两件讲一讲。

第一，严格遵守国家保密制度，不能转让、出质的一律不允许设立质权。

对于这一条禁止性制度，其信托责任，是包括专利权登记管理机构、当事人双方都在内。某种意义上说，专利权登记管理机构的责任更大，如果这个口子胡乱开，那么，其后果是不堪设想的。

人们发现，改革开放30多年来，中国经济已经高速增长，国家和公民得到了一些实惠。可是，最令人费解和痛心的是，中国的整体科技水平尤其是国防科技水平反而越来越落后了。

根由是什么呢？一来，中国盲目引进技术对于中国自身的科技队伍建设和科技事业发展产生巨大的冲击。某些人宁可花天价购买外国的垃圾技术，也不愿意购买国内廉价的先进技术。中国所谓的专利产品，每年有大部分沉淀在单位的保险箱里。于是乎，普通专利不好出卖，就把保密性的专利出卖掉，早点换几个钱回来吃奖金。二来，中国科技体制转型出现了一些问题。特别是军工企业承包化、军转民用、中外合资过程中，大批尖端科学项目下马，加上财政扶持力度越来越小，很多不该转让的项目也转让了。一个典型的例子，是中国的计算机研制技术已经超过了美国著名的IBM公司，处于世界领先地位。南朝鲜（韩国）的三星公司与中科院合作以后，白白拿走了中国的核心技术。过不了多久，三星公司不合作了，他们什么技术也没有留给中国公司。现在，IBM公司和三星公司均成为世界级电子公司。这种事例很多，不胜枚举。三来，过度的对外开放，崇洋迷外主义泛滥成灾，大量挤压了民族品牌与民族专利。四来，中国的高科技投入一向严重不足，许多优势项目无米下锅，科研机构难以维继，大量人才外流。

种种迹象表明，中国的科技水平越来越跟不上世界科技革命的形势发展，人为泄密的现象却越来越多。科技成果转化与适当的保密制度，是对立统一的宏观管理办法，不能偏废适当的保密制度。

第二，专利权的出质与设立质权，应当在专利权有效期内进行。

专利法第42条规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

这个期限，与注册商标专用权有个不同的地方。专利权的期限是一次性的终结，不存在续期的弹性空间。注册商标专用权的有效期为10年，自核准之日起计算。每次续展注册的有效期也为10年。如果没有意外事情发生的话，还可以一直延长下去。因此上，专利权的出质与设立质权，不能完全照搬商标质权设立时那种时效来安排。

这个期限，与著作权也有个不同的地方，虽然也属于不续期的一类。如公民的作品发表权保护期为作者终生及其死后50年。其余的，如法人或其他组织的作品，著作权（署名权除外）之发表权可以自首次发表后第50年的12月31日终结。因此上，专利权的出质与设立质权，不能完全照搬著作质权设立时那种时效来安排。

三大类知识产权质权，总体上数专利权可出质的期限最短。这样设置的目的，是为了利用专利技术更好地为社会、为经济服务，并促进权利人不断的更新换代技术水平，也是相对正确的规定。

三、著作质权的设立

著作权，指基于文学、艺术、科学作品依法产生的、具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果的诸种聚合权利的总称。总体上包括人身权与财产权，具体上包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权，以及应当由著作权人享有的其他权利。上述17项权利，发表权、署名权、修改权和保护作品完整权属于人身权，其他的著作权皆为财产权。

著作权人可以将其财产权全部或者部分加以转让，并按照约定或者法律有关规定获得报酬。可转让部分，可以出质的权利设立质权，也可以转让全部或者部分权利。

1．著作质权设立的前提条件

设立著作质权，除需要依照本法的规定实行外，著作权法、著作权法实施细则等法律的相关规定也应当遵照执行。知识产权质权系列中，涉及著作权的法律最多，牵涉面也最广。如果存在著作权人的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等人身权，则不作为出质与设立质权的筹码，可转让的著作权作为财产权可以出质和设立质权。

著作质权的设立，必须满足两个前提条件。

第一，当事人必须签订专利权质押书面合同，口头合同口头承诺是不算数的。

任何担保物权的设立必须签订书面合同，著作质权的设立更不例外。著作权人出质与质权人设立著作质权，必须建立在严格的诚信基础上履行双方的信托责任，建立可靠而平和的质权法锁关系。而当事人签订专利权质押书面合同，是最起码的诚信保证和维权的可靠的证据资料。

著作权是用文字、图像、音像、网络、物体、形体搭载的特种无形财产，是应用最广泛然而又是最容易与他人的同类作品混淆的一类权利。著作权法作为权利主体与客体的规范化法律，要确认谁是著作权的拥有者、可转让与可出质者，要确认该作品是否具备条件形成著作权的法律要件与事实要件。

著作质权的设立，当事人必须签订专利权质押书面合同。书面合同的意义是多方面的，当事人之间的信托关系、法锁关系，须建立在质权设立的可适性、可靠性基础之上进行认真的确认。著作权是最广谱的一类附加人身权的权利，最容易被窃取、被盗用、被篡改，口头合同口头承诺，难以证明当事人的真伪，难以证实著作权的出质价值，也没有法律效力。当然，签订了质押合同，也只是在当事人之间形成基本的契约信托关系，如果书面合同是虚假的出质内容，同样地是不受法律保护的。

第二，著作质权的设立必须实行登记生效主义制度，需要到指定的专业对口登记机构登记才能生效。

著作质权的设立同样实行登记生效主义制度，非登记不可，不登记就没有法律效力，著作权不能出质，出质后也是无效的。虚假的著作权或者虚假的著作权人，有可能对于著作权人、出质人或者第三人造成直接经济损失，需要经过对口登记管理机构的审核认定才能凑效。况且，当事人签订合同并不必然地构成质权设立生效的要件，没有登记公示的出质，难以确保著作权出质的可适性和合法性。

三种知识产权质权的登记管理机构是不同的。著作权的对口登记管理，需向国务院著作权行政管理部门和各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门登记注册。登记注册是个技术鉴定，也是个最稳妥的办法。著作质权的设立，应当自其登记之日起生效。

基于著作权证书不属于流通证券之列的情势考量，故以著作权为标的设定质权时，出质人无须向质权人交付著作权登记证书，而应当由质押登记机关发给质押证书。

2．著作质权设立的注意事项

著作权是广谱性、多样性、粘连性的权利，权利结构相当复杂。在出质与设立质权时，需要注意的方面很多，现择要的叙述两件。

第一，著作质权设立时应当从本位权利与派生权利两个方面来把握

著作权涵盖发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等17项权利，其中有人身权与财产权之别、本位权与派生权之别。特别是文字作品，可以翻译成外文作品、演艺作品、影视作品、音像作品、教学作品等等，至于当事人如何将质权定位，是定位于本位权利或者是派生性权利之上，是两者兼而有之还是一枝独放，法律并无明确规定，要靠当事人自己来决定。如果出质人愿意选择聚合式质押，可得出质的效能大于本位式一种效能，应当是不错的选择。

第二，著作权的出质与设立质权，应当在著作权有效期内进行。

著作权有效期是相当奇特的，与商标质权、专利质权的不太一样，而且各种形式的著作权保护期也是不一样的。

根据著作权法第20条规定，作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期，不受时间、空间或者合作条件等其他条件的限制。

根据著作权法第21条规定，公民的作品，其发表权、复制权、应当由著作权人享有其他的权利，其保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的（第）12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的（第）12月31日。这是在著作权财产权部分，也是所有的知识产权中保护期最长的一类派生性权利。

法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、复制权、应当由著作权人享有其他的权利，其保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的（第）12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，本法不再保护。

电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品、摄制作品，其发表权、复制权、应当由著作权人享有其他的权利，其保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的（第）12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，本法不再保护。

◎〖出质人处分知识产权的限制〗

出质人处分知识产权的限制，亦称商标质权、专利质权、著作质权实现的不同机制，指知识产权出质后受质权法锁关系、信托关系的限制，出质人不能擅自处分已经出质后的知识产权。如果出质人非要处分已经出质后的知识产权，必须得经质权人同意才能进行。其前提条件是，出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

出质人不得随意处分知识产权的限制，主要从质权法锁关系、信托关系两个方面来衡量的事物。出质人虽然贵为商标权、专利权、著作权的专有人或者专用人，一旦出质以后，必然会受质权法锁关系、信托关系和优先受偿权的约束，一切工作的中心应当为清偿债务、实现质权服务。基于当事人意思自治主义的考量，无论质押合同中是否有限制处分的约定，无论是提前处分或者不提前处分出质的知识产权，都要满足清偿债务、实现质权的先决条件。

以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，出质人不能自主随意转让或者许可他人使用。质权设立后，他们的物权关系发生了很大的变化，最显著的方面，质权人有优先受偿权等权利。

质权法锁关系、信托关系的主要内容，是质权人的权利不可剥夺、不可侵犯。商标质权人、专利质权人、著作质权人的主要权利有以下几种形式：

第一，收取入质知识产权许可费用的权利。

知识产权在出质前同他人订立的许可使用合同，其出质后仍然可以许可他人使用，使用人可以继续使用，其效力可以不受知识产权出质的影响。因为质权法锁关系、信托关系建立之前，就已经存在其他的法锁关系、信托关系，先成立的法锁关系、信托关系优于后成立的法锁关系、信托关系。

知识产权许可使用费在出质时还未收取的，质权人有权收取该许可费。无论质押合同中有无此项约定，质权人可以径直收取此项费用。因为质权法锁关系、信托关系建立之后，质权的效力及于知识产权许可使用费。

如果出质人随意处分出质后的知识产权，质权人收取知识产权许可使用费的权利与希望统统落空，会损害质权法锁关系、信托关系和质权人的利益。因此，必须对此行为进行必要的限制。

第二，同意出质人转让知识产权或者许可他人使用的权利。

质权人同意出质人转让知识产权或者许可他人使用的权利，也就是质权人有权限制或者允许出质人在特定条件下处分质押标的的权利。

质权人是主担保物权人，出质人是从担保物权人，质权法锁关系、信托关系主要是锁定出质人。即使是质押期间届满出质人未履行债务时，质权人的处分质押权权重大于出质人的权重，即处分知识产权的权重在意思自治主义条件下，仍然赋予质权人以表决权。

如果出质人随意处分出质后的知识产权，属于权利滥用行为，对于质权人行使质权和权益会造成直接经济损失，包括现实的和未来的权益都有可能受到损害。因此，必须对此行为进行必要的限制。

第三，实行知识产权质权的权利。

实行知识产权质权的权利，是质权人最基本、最关键的权利。这也是质权法锁关系、信托关系的性质所决定的权利配置形态。其核心权利是质权人的优先受偿权。

商标质权、专利质权、著作质权所担保的债权届满，债务人未清偿债务时，质权人有权行使特别的处分权，处分入质的知识产权并从所得价款中优先受偿。处分的办法，根据法学家考证，主要包括以下几种：一是与出质人协商使入质知识产权归质权人所有；二是将入质知识产权转让于他人；三是许可他人使用。（梁彗星、陈华彬著《物权法》第四版第365页）

立法机关权威解读文本中，关于商标质权、专利质权、著作质权的实现，主要集中于以下两个方面：

（1）出质人与质权人协商一致提前处分出质标的的，让质权人优先提前清偿债权，或者将所得价款提存以便今后质权所担保的债权到期时按时清偿。提前清偿债权的，质权消灭，质权信托关系也可就此中止。提存的，质权继续存在于提存的价款上，质权信托关系仍然保留。质权法锁关系在完全清偿债权以后消灭；未完全清偿所担保债权的，保留其他形式的法锁关系。

（2）出质人到期不履行清偿债务的，质权人有权处分所出质的知识产权。主要是将入质知识产权转让于他人、许可他人使用—这形成一种完全的、特别的处分权，质权人可不经出质人同意便可单独行使此项处分权；其次是与出质人协商使入质知识产权归质权人所有—这形成一种协商的、特别的处分权，质权人应经出质人同意再行使此项处分权。届时清偿债权的，质权消灭，质权信托关系也可就此中止。质权法锁关系在完全清偿债权以后消灭；未完全清偿所担保债权的，保留其他形式的法锁关系。

本条款仍然属于省略式条款，实际上是一箭双雕式的法律规定。出质人处分知识产权的限制，也是质权信托关系、法锁关系项下实现质权的限制。无论是提前实现质权或者届时实现质权，处分权或者说特别处分权的主导地位在于质权人，必须以清偿债权和质权人的优先受偿权为中心，只不过是方法与手段不同而已。

◎〖知识产权质权的特性〗

知识产权质权的特性，指商标质权、专利质权、著作质权的主要特征，是由智力开发投资派生出来的奇特的基于人身权之上的财产权，可以多次转让、出质与设立质权，某些名牌的知识产权质权甚至于可以通行于全世界。知识产权是极为特殊的广谱性的财产权，对于人类进化的物质文化生活特别是现代化的生产生活能够产生巨大的的影响。知识产权质权的设立，能够满足权利人融资、扩大再科研或者扩大再生产的急需，促进科研、教学、生产各个领域协调发展、快速发展。本法将知识产权这种无形物物权加入有形物权体系之中，打破了“无形物物权不属于物权法范畴”的禁锢，具有开创性意义，对于物权法法理学研究与法律实践将产生深远的影响。

知识产权属于派生性物权、无形物物权范畴，目前主要是由专门法、特别法来加以规范。这就给人们产生狭隘的依赖主义思维定式，以为有这些法律挡头就足够了，没有将派生性物权列入现行的物权法体系之中，其基础理论研究还有许多处女地尚待开发利用。未来的物权法修改成型，应当将派生性物权、零物权、地产与房产物权、国有制物权加入物权法体系之中，建构一部有形物与无形物等浑然一体的完整的物权法典。可以认为，目前的物权法仍然是一部半边法，而知识产权质权只不过是蜻蜓点水而已。

知识产权质权的特性，从属于知识产权的特殊性，比较任何一种物权都要奇特得多。主要的表征有以下几点：

一、派生性

知识产权质权的派生性，指基于知识产权的派生而引申出的本质上的一种特性，是知识产权质权特性中最基本、最重要的特性。对于专有权人和使用权人而言，均需要经过特殊的智力化劳动作用于物质化劳动，生成可观的财产权与财产价值。另外，商誉权、商号权之类的知识产权，可以包含在商标质权之内，也可以单独行使其质权，同样地具有派生性的特征。

知识产权质权的类型，说得土一点是知识物权质权，说得雅一些是派生性物权质权。前者广为人知，后者却鲜为人知。这里面有个适应性过程，就像“担保物权”这个概念，以前没有的，现在有了，大家也乐意接受了，没有什么不适应的。不过，担保物权是担保法基础上一蹴而就的，容易被大家接受。然而，派生性物权从理论到法律实践存在许多空白点，需要我们不懈地去填补。所谓知识产权，是表示其物权化的一个侧面，而不及派生性物权之物权化更加形象、更加全面。

派生，是一种事物从一个方向向另外的方向转化，从而产生新的事物。知识产权的派生性，首先是由智力开发、投资、劳动的无形物质力量作用于有形物质，从而生成新的劳动生产力，或者由精神文明派生出物质文明。派生的另外一重含义，是专有权人在转让、出质使用权时，自己的权利可以不消灭、不消耗掉，可以保留到保护期届满时结束，从而生成多用途以及多转让性的效能。

有形物的单个载体往往是由一物一用主义所统治的，而无形物即精神物的载体往往可以实行一物一用主义，也可以实行一物多用主义。这样的话，由精神文明派生出物质文明可以是多层次、多方位的，可以连续不断地派生出新的物权和物权人，转让和设立新的物权，往往是十分廉价的传递成本，甚至于发送一个电子邮件、几张设计图纸都可以完成整个的交易过程。

一种知识产权如专利权，可以从专有人手上转让成千上万次甚至于无穷次，可以从一地、一国迅速地传播到他地、他国，可以将一种知识产权同时向多个使用权人转让使用权，甚至于专利权保护期届满以后仍然有另外的物权一些出现，这是任何有形物物权和一般无形物物权远远所不能比拟的。多数注册商标专用权、著作权也可以转让许多次数，也可以形成“一物多转”、“一物多质”的一物多权主义形态。

由此可见，现行的担保物权法还有一些深层次的知识产权质权没有涉及到，需要我们深入地探讨与摸索。目前的法律框架，只限于一物一用主义制度下的知识产权质权规定。鉴于“法无明文规定不禁止”的习惯法原则和“担保物权意思自治主义”的自由裁量权原则，在情况许可时，当事人可以由一物一用主义跳转到一物多用主义轨道上来，作出新的选择。

二、专有性

知识产权质权的专有性，指知识产权质权因知识产权的独占性、排他性而产生新的排他性，同时也可以设定独占性。

一般而论，知识产权质权的专有性与知识产权的专有性密切相关。知识产权的专有性，包括了知识产权人专有权、专用权和特殊的独占权、排他权以及特别的保护权。知识产权出质而设立质权后，这些专有性随之附着于知识产权质权，成为保护知识产权质权的有机组成部分。但是，知识产权质权的专有性还是弱于知识产权的专有性。因为知识产权质权的专有性依附于知识产权的专有性，加之质权意思自治主义可以调整现存的知识产权质权法锁关系、信托关系，在质权人同意的情势下，出质人可以反复地出质，或者反复地转让或者许可他人使用。这里主要是指专利权、商标权能够“反复”的特别处分权存在，可以调整知识产权质权的专有性。

知识产权质权与知识产权的独占性、排他性并不是完全对等的。因为知识产权客观上存在派生性权能，比任何一种权利质权以至于比任何一种担保物权、普通物权容易多手转让和多手出质，只能是在当事人之间设立完全对等的独占性、排他性的知识产权质权。

本条款的规定，在于“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。”对于知识产权中的财产权出质后原则上进行限制，而但书中又可以破除限制。限制后的知识产权质权的专有性，相当于知识产权本身的专有性，即完全的独占性、排他性。但书后的知识产权质权的专有性，可以是多个知识产权质权并列，亦即一级、二级或者N级知识产权质权同时存在。与此同时，质权人的优先受偿权也可以分为一级、二级或者N级受偿权。

不同形式知识产权质权的专有性是不同的。专有性的对立面是转让或者许可他人使用的活跃性，这对于出质人是便利的，对于质权人却是不便利的。专利权转让、出质是最具活跃性的，对于出质人是最便利的，一个好的专利，可以全国、全世界转让。在专利权人专有权不变的情势下，反复转让对于质权人并不一定产生危害，反而更加有利，因为用多次转让所得的价款来清偿债务，比一次性转让所得的价款来清偿债务效率更高、成果更好。知识产权质权的法锁关系、信托关系，只要锁定优先清偿债权即可，不需要拘泥于一种法锁范围、信托范围。况且，权利质权的意思自治主义、习惯法与成文法可以并行不悖。

由此可见，知识产权质权的专有性，原则上是应当与知识产权的专有性保持一致。如果出质人需要重复出质、重复转让或者重复许可他人使用，应当经过质权人同意才能成行，而且一定要保证“出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

三、无形性

知识产权质权的无形性，指此质权的派生性、专有性、隐形性等基本性质构成了人们难以觉察的权利。这也是由于知识产权即派生性物权本身包含无形物物权的性质决定的特性。各种无形性的存在，对于质权人行使质权均构成不利因素，增加了质权担保债权的风险性，需要认真对待，加强监控，克服不利因素的影响。

知识产权质权的无形性，数著作权的无形性最为多样化，而且可以变种化。著作权涵盖发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等17项权利。前面四项权利，完全无形化或者隐形化，有公示权却无财产权。其余14项权利，尽管财产权可以有形的状态存续下来，而中外物权法学家一致认为“属于无形物物权”。根本原因在于，哪怕知识产权被消灭了一百次甚至无数次，而智力活动上所搭载的权利是不容易消灭的，也是最难以监控的权利。

专利权的无形性，是最为隐蔽化的一种派生性物权，因而是最难以监控的一类权利质权。当今世界，各种新技术、新工艺、新专利层出不穷，人们往往只能从专利产品的性能上、经济上感知其新奇的一面，很多技术上的诀窍是普通人士不能觉察到的。专利权最容易转让和隐性的转让，而质权人监控转让是颇费心机与周折的，对于质权人维权来说也有一定的难度。隐性的转让，譬如说一组专利权，可以是大部分或者是一部分转让，也可以是改头换面式的转让，或者是不动声色式的转让、去国他乡式的转让等。论其质权维权的风险性，恐怕在三大类知识产权质权中属于风险性最大的一种。因为专利权的无形性非常突出，且相当于抵押型质权，此项质权的法锁关系、信托关系往往处于松驰状态，废质、废押的不良行为也可能会发生，质权人有必要加大担保范围的力度，提高警戒等级，密切跟踪监控。

商标权的无形性，主要表现在远距离重复出质或者隐形转让商标专用权的隐形性。往往是非驰名商标比驰名商标的隐形性更有市场。对于驰名商标而言，出质人不值得冒风险去转让或者允许他人使用已经出质的商标权，这种人不差钱，主动清偿债务的信托责任和自觉性还是有的。对于非驰名商标而言，出质人的客观条件与心理状态是不同的，而且是越是不容易转让或者允许他人使用已经出质的商标权，越是想早些出手，越是想以偷偷摸摸的行为来进行非理性的勾当。有的人会认为，既然商标质权的设立经过了对口登记管理部门的审核，谅出质人也不敢胡作非为，有的人甚至于认为一经登记就万无一失了。其实不然，比如有些产品不是有名气的，产品销路很成问题，一经假冒他人有名的商标，一下子销售火爆起来，等到工商行政管理查处并罚款后，一算总账，假冒人也不会亏本，还有赢利。如果是商标权人私下转让或者允许他人使用已经出质的商标权，不是没有失败的风险，而是承受赔偿的程度小于得到实际利益的程度。所有这些商标质权的弱点问题，都是根源于商标权某种程度上的无形性、隐形性的性质决定的。

通过以上比对，可以认为，上述三种权利质权设立是容易的，而质权人监控出质人、实现质权还有一定的漏洞与难度。如果说债权人单独设立知识产权质权，不属于优化选择的方式。本法列举的七大类权利质权中，当数知识产权质权最令人怦然心动，却到头来遇到的困难程度是难以想象的。有鉴于此，债权人设立质权，应当尽可能地实施优化选择方案，设置成组合型担保债权，借以规避质权落空时的风险。譬如，将商标质权、专利质权、著作质权与动产质权或者抵押权、最高额权利质权、保证人保证之类的担保债权组合起来设置，即使是商标质权、专利质权、著作质权落空，还可以在其他担保债权方面打主意。

其中，关于最高额权利质权，本法没有此类规定。根据需要和可能，质权人设立连续性的、有最高额担保债权保障的最高额权利质权，是有这个可能性的。特别是好的专利，可以连续不断的转让或者许可他人使用，前景广阔。而且，操作起来，比最高额抵押权、最高额动产质押权更加简单。每转让一次专利，就用所得价款清偿一次债权，直到最高额质权所担保的债权完全清偿为止。

四、权利双重性

知识产权质权的权利双重性，指该质权的权利兼具权利抵押权与权利质押权的双重性质。

商标质权、专利质权、著作质权可以证书或者版号等证明书公示，鉴于知识产权和派生性物权的特殊性，不能如票据质权或者动产质权那样直接占有、管领、控制和自由处分质押标的。质押届满之前，质权人实际上是以权利抵押的形式出现。不过，质押期间如出质人违反合同、质权信托义务和不利于质权法锁关系的和谐时，质权人可以提前行使其质权。如知识产权质权出质后，出质人私自转让或者许可他人使用，质权人有权将所得价款优先受偿或者提存。

质押届满之后，出质人不履行到期债务，质权人的权利质权得到完全行使，实现质权的形式有三种，一是与出质人协商使入质知识产权归质权人所有；二是将入质知识产权转让于他人，以所得价款清偿债权；三是许可他人使用，以所得价款清偿债权。

知识产权质权之权利抵押权，貌似抵押权，又高于抵押权。不动产或者动产抵押权，完全是在当事人双方之间进行信托约束，且仅仅针对财产权，没有人身权等权利的挈肘。那么，商标质权、专利质权、著作质权之抵押权，是抵押中有质押，除了质权人过程式质押以外，还依托了对口登记管理部门的“管理式质押”。商标权的质押通过工商行政管理局主管注册商标部门来进行管理，专利权的质押通过地方政府主管专利权部门来进行管理，著作权的质押通过地方政府主管著作权部门来进行管理。这些管理，可以帮助质权人达到某种权利质押的目的，弥补了权利抵押权的不足之处。

知识产权质权的权利双重性，根源于知识产权的权利双重性。知识产权的权利双重性，是由其派生性物权决定的。已知，知识产权是由智力成果派生出来的物质成果的特别保护权，纯粹的财产权是不存在的，而智力成果权和物质成果权的双重性始终是存在的。

第一重是智力成果的特别保护权。知识产权保护期内，知识产权人行使权利是可以多种选择的，如何转让与许可他人使用，权利人有自由选择权，即使是知识产权出质以后，质权人的反定限物权是很弱小的，可以说是比任何一种担保债权人的反定限物权弱小很多。这种情势的客观存在，决定了质权人的质押效力较差，而只好偏向于抵押的效力。第二重是物质成果的特别保护权。知识产权的财产权不是单纯的财产权，是包含有智力成果特别保护权的财产权，两种特别保护权密不可分，缺一不可。知识产权人转让其知识产权，可以限制或者禁止受让人、受用人转让，这与一般财产的转让有很大的的不同。知识产权人出质其知识产权的财产权，名义上是质押，实际上是抵押。归根到底，还是智力成果的特别保护权在发挥作用。

商标质权、专利质权、著作质权是最弱势的一类权利质权，甚至于是最弱势的一类担保物权。为什么“最弱势”？因为知识产权的权利有双重性，并且导致知识产权质权的权利有双重性。或者说，知识产权存在特别双重保护权，其中智力成果的特别保护权，是最强硬的定限物权。所有这些客观条件的存在，制约了质权法锁关系的舒展，也制约了质权信托关系的强化程度。

所以说，知识产权质权看起来很美，做起来却很低难。债权人在设立知识产权质权时，应当静心屏气地考虑到其优点与缺点，不能认为“不管白猫黑猫，抓到老鼠就是好猫”。还是那句老话：债权人在设立知识产权质权时，最好建立组合式担保债权，一旦知识产权质权落空，还可以其他的担保财产来加以弥补。

五、特效性

知识产权质权的权利特效性，指该权利对口管理部门监管的特效性。政府专职部门的强制性权威，可以帮助质权人克服不利因素的影响，为实现质权创造良好的环境条件，也可以敦促出质人履行必要的手续与义务，从而在特定环境中发挥质权法锁关系、信托关系的效力。

知识产权质权法锁关系，是相对松软的法锁关系。在智力成果和物质成果双重特别保护权作用下，出质人的相对优势依然存在。知识产权质权退其次是个权利抵押权，可以说知识产权质权法锁关系形同知识产权抵押权法锁关系。从这个意义上说，知识产权质权的权利特效性几乎难以发挥。为了质权担保债权的顺利实现，运用登记生效主义来设立质权，同时借助于登记管理部门的跟踪管理、转让与许可他人使用知识产权的登记管理来发挥实效。知识产权质权法锁关系如果没有登记管理部门的帮助，一旦出质人失信，事后救济是相当麻烦的。因此上，知识产权质权法锁关系及于对口管理部门的第三人信托关系，及于全员、全方位、全过程的监管、控制。

知识产权质权信托关系，是质权人、出质人、对口管理部门三方的质权信任关系。质权人、出质人双方之间的信任关系，仍然是不完整的信任关系。因为知识产权质权具有派生性、专有性、无形性、权利双重性等特性，质权人对于出质人的委托效力相对较低，加之知识产权质权法锁关系是相对松软的法锁关系的缘故，需要借助于行政管理部门的公权力和信托关系来加以弥补。知识产权这种派生性物权也实在太特别了，当事人之间的信托效力也太软弱了。商标法、专利法、著作权法等法律是特别法，不是普通法。法律赋予商标局、专利局、版权局以行政管理权、执法权和执罚权，同时负担一定的责任与义务。尽管物权法没有规定对口管理部门的信托责任，而根据以上特别法的题中应有之义，知识产权质权信托关系及于商标质权、专利质权、著作质权范围之内，即及于所对应的商标局、专利局、版权局。这个问题相当重要，应当引起人们注意。

知识产权质权的权利特效性，首先可以及于对口管理部门的行政责任或者信托责任。商标法第62条规定，从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊，违法办理商标注册、管理和复审事项，收受当事人财物，牟取不正当利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。专利法第67条规定，从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。著作权法实施细则第7条，规定了国家版权局的七项职责，也可以作为对口管理部门的行政责任或者信托责任来参考。

知识产权质权的权利特效性，其次可以及于商标法、专利法、著作权法等法律及其实施细则等。尽管物权法不属于侵权责任法，而以上特别法包含了许多侵权责任法的内容可以参考。这种威慑力量、强制力量是强大的。商标法关于侵权责任的条款，可参照第51条～第62条执行；商标法实施细则关于侵权责任的条款，可参照第41条～第45条执行；专利法关于侵权责任的条款，可参照第56条～第67条执行；专利法实施细则关于侵权责任的条款，可参照第78条～第87条执行；著作法关于侵权责任的条款，可参照第46条～第55条执行；著作法实施细则关于侵权责任的条款，可参照第50条～第53条执行。其他的知识产权法规定，参照其他的债权责任条款执行。其中，涉及商标权、专利权侵权责任的，可能会面临着行政处罚、经济处罚等法律责任和民事赔偿责任，是制裁力度最大的两种形式；涉及著作权侵权责任的，主要面临着赔偿损失的民事责任。

知识产权质权的权利特效性，与知识产权人的权利特效性不是对称性特效性。知识产权人的权利特效性，存在于其权利人的权利受到特别法和行政管理部门的特别保护，可以直接对抗他人的非法侵害，具有强制性保护的特殊效力。如果侵权人侵害已经出质的知识产权，不是对于出质人和质权人进行双份的赔偿的，一般是对于出质人即知识产权人进行赔偿。只有出质人得到赔偿款，才能用于清偿质权所担保的债权；如果出质人得不到赔偿款，不能用于清偿质权所担保的债权。由此可见，由第三人对于出质标的的侵害，对于知识产权质权的权利特效性和知识产权人的权利特效性均构成一定程度上的损害，在一定条件下可以减弱双方权利人的权利特效性，对于知识产权质权法锁关系和信托关系起破坏作用。

相关规定：

《担保法》第79条、第80条[知识产权之财产权质权的设立与效力]

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解析物权法（228）

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