解析物权法（86）

解析物权法（86）

陈绪国

【原文】〖相邻关系处理依据〗

第八十五条法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

【解析】〖相邻关系处理的两种依据〗

本条款，是关于处理不动产相邻关系的依据。日常工作、生活中，涉及到相邻关系的权利与义务的纠纷是比较多的。其中，有一些处理项目在民法通则及其司法解释、物权法和其他法律法规中有了明确规定，但仍然有一些没有在此载体上作出明文规定。有鉴于此，处理不动产相邻关系的另一个依据，就是依据习惯法或者约定的办法合理处理。法官依据习惯法和法理进行自由裁量，需要根据不动产权利和相邻不动产权利人的具体情况把握度与量的平衡。

◎〖处理相邻关系的指导性依据〗

处理相邻关系的指导性依据，指民事主体或者人民法院处理相邻关系的通用化依据。因为物权法提出的总体依据是指导性的，与通常所说的“法律依据”相比，刚性条件似显不足，需要根据需要和可能进行适当处理。人民法院在处理非疑难案件时，可直接依据法律、法规的规定来对号入座式的审判；在处理疑难案件时，可根据当地习惯法或者法理来进行自由裁量。其中，关于依据法理的自由裁量，尽管本条款没有明说，而在实际工作中会经常遇到的。物权法于基础法理、应用法理都相当完备，只要法官运用得当，处理相邻关系是没有问题的。

一、成文法的主导性作用

处理相邻关系的依据，肯定是以法律、法规为主要依据，这是首选和必选的依据。尽管现行的法律、法规对于处理相邻关系的规定不是很完备，却丝毫也改变不了成文法的主导性地位与作用。

所谓成文法，是文字产生之后，社会政治经济较为发展的产物，它是由立法机关制定颁布，见诸明文的法律。罗马法中成文法体现于：民众大会通过的决议；平民会议通过的决议；元老院通过的决议；裁判官告示；法学家解答；皇帝赦令等。

中国的法和立法，也分几个层次：全国人民代表大会讨论通过的法律；全国人大立法机关制订的法律；国务院制定的行政法规；省、自治区、直辖市和副省级城市人大常委会制定的地方法规或者自治条例、单行条例；国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，也有职权制定部门规章。以上的法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例和规章，统称“法”。按照法的效力排列，上级法优先于中级法，中级法优先于下级法，总体上称作“上级法优于下级法”。当下级法与上级法不吻合时，应以上级法为准，特殊需要时应当报请最高人民法院和对应的人大常委会批准更改执行。

关于处理相邻关系的成文法法律规定，主要见诸于民法通则及其司法解释、物权法。问题在于，目前，关于相邻关系的范围，多是以狭义的相邻关系对待，如屋檐滴水、截水、排水、用水、通行、通风、采光、日照、安装管线与设备、环境卫生、掘土、建筑等方面的权限与禁忌等，尽管项目较多，仍然属于狭小范围的相邻关系。

如果以广义的相邻关系而论，除了狭义的相邻关系以外，业主之间的建筑物及其附属设施的共有权、成员权、会员权、共管权、决议权、决策权等建筑物区分权利的权利，也应当包括在相邻关系的总范围之内。如果比较一下，就会发现，业主车位、车库的归属和停车权或者停车收益权比通行权更加重要，业主公共绿地、公共场所、公用设施的共有权、共管权和收益权比地役权更加重要，业主的投资收益分配权也何尝不是相邻关系的一个重要对象？而现行的法律及其司法解释没有一个完整的权威性的规定，物权法才列举9个条款，民法通则才含糊其辞的5个条款，民法通则司法解释才7个条款，全部加起来才22个条款，其中有约1/3的条款是重复的内容。

尽管法律、法规是执法的主导性依据，但不失为仍然是指导性依据。首先是相邻关系的概念没有明确规定下来，其次是明文规定中有空档。如此说来，法官的自由裁量权还需要进一步扩大。

二、习惯法的辅助性作用

习惯法，也叫不成文法，多为反映各地各民族劳动、生活及其关系的习惯。它们口耳相传，沿袭成例，逐渐形成社会承认且以强制力保护的法律工具。一些沿袭多年的习惯法，具有某种规律性的象征，实际上形成了另类判例，成为实证主义的不成文法。

罗马法中不成文法与成文法具有差不多相等的法的效力，那是因为习惯法差不多占了半壁江山和习惯法相当成熟的缘故。后来，成文法的大量颁布与成熟，习惯法日渐式微，成为成文法的辅助性工具。中国的不成文法和成文法的效力、功能作用也概莫能外。

习惯法的辅助性作用，可以从以下几个方面来认识：

1．习惯法可以成为成文法的替代工具

确切地说，于一定场合和范围内，习惯法可以成为成文法的替代工具。成文法的特点是说一不二，所有规定的都是需要贯彻落实的；成文法的缺点是过于简略，或者规定不到位，或者留有余地。成文法简略掉、不到位和留有余地的地方，就成为习惯法的可以替代的工具。

譬如，物权法第八十九条规定，建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。这是一条好法律，是大得人心的。可是，在一房难求的情况下，业主购房时只能忍气吞声地将这项忽略、默认了。农村的宅基地几乎是家家户户毗连的，盖房屋时，特别是城中村房屋的握手楼随处可见。某种场合和范围内，业主迫不得已而放弃成文法的诉权，却选择习惯法的权利，客观上使习惯法成了成文法的替代工具。

2．习惯法可以成为成文法的补充工具

确切地说，于一定场合和范围内，习惯法可以成为成文法的补充工具。除了成文法简略掉、不到位和留有余地的地方以外，凡是成文法没有规定的可以依照约定执行，没有约定的依照法理执行。

譬如，截水权大多数适用于农村，而自然流水的走向、堵截流水的库存量要考虑水流下游生产生活的有利或者方便程度；农村的排水权与城市的排水权也是不一样的，农村排水是与排除水渍、水涝灾害联系在一起的，城市排水是与排除生产或者生活污水联系在一起的；农村的排水权与城市的通行权也是不一样的，农村的通行往往损害地上附着物如庄稼、果树、林木和池塘、鱼塘等地方，城市的通行容易忽略地下利用权而需要避免建筑物不动产的损害……如此类推，所有法律没有明文规定的，可以依照约定执行，没有约定的依照法理执行。

尽管习惯法于一定场合和范围内，习惯法可以成为成文法的替代、补充工具，法律效力仍然比成文法疲软，这是不争的事实。由此可见，更好的途径是需要进一步完善相邻关系的法律、法规，而不能过分依赖习惯法和民众的自觉性。

中国的民法、物权法比较西方国家更加抽象而简略，其形成的原因是：一来系历史原因造成。新中国在计划经济时期，实行的是扁平化管理模式，全国城乡的劳动关系、人际关系比较融洽，发生相邻关系的权利纠纷相对较少。在改革开放和市场经济时期，实行的是公私两极化自由竞争模式，全国城乡的劳动关系、人际关系比较紧张，发生相邻关系的权利纠纷相对较多，并且逐渐增多。立法快还不如变化快，关于相邻关系的法律研究与制订，往往跟不上形势的发展需要。二来，立法经验不足。中国关于相邻关系法律、法规的立法，缺乏经验，有些保守，显得有些被动。某些方面该进不进，某些方面该退不退。比如，城市的房地产建设应当由政府主导，却由开发商主导，宏观上不加以控制，微观上控制的效力会打折扣的；又比如，农村的土地所有权为什么不归国家所有？农村的土地所有权和集体化一乱，相邻关系就乱得不得了。另外，外国有许多相邻关系的明细法律规定，中国没有认真取经，在处理私权方面也是固步自封。

解决中国相邻关系法律欠缺的途径，应当尽快制订《相邻关系处理法》，明确规定相邻关系的范畴和具体办法，以弥补民法通则和物权法的软弱性。

三、人民法院的自由裁量权

人民法院的自由裁量权，是针对现行法律、法规对于相邻关系的规定不完备的地方，以及依据习惯法仍然不能满足客观要求，而赋予法院法官自由仲裁、判决的权利。

人民法院判决相邻案件的原则是：第一，遵从可自由裁量的原则。法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定或者规定不周全的，可以按照当地习惯；法律、法规没有规定或者规定不周全的并且无当地习惯可循的，依据物权法、民法通则的法理进行自由裁决。第二，遵从法律衡平原则。不动产权利人与相邻不动产权利人均有注意的义务；不动产权利人有地役权、不动产利用权等特殊的权利，但应当尽量避免对相邻不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。

确切地说，人民法院的自由裁量权，是根据事实判例、法理判例来实施的权利，也是法定的义务。法官不能认为法无明文规定或者有难度，就拒绝立案、办案，这是需要明确说明的地方。

因为城乡社会经济布局与结构调整相当频繁，不动产权利主体、客体之间及其相互之间经常发生变动，利益冲突呈多样化、复杂化和隐蔽化，加上各部法律法规有时代的局限性、专业性，难以涵盖相邻关系的全部内容。有鉴于此，处理不动产相邻关系的依据时，有必要实行两条腿走路的方针，一方面继续完善和认真执行现行的法律、法规的规定，确立以成文法为主导地位；另一方面，照顾地方、民族传统和老传统，以乡规民约等习惯法来弥补成文法的不足之处。时机成熟以后，可将习惯法代表性的规定上升为成文法的规定。

需要注意的是，在法制社会里，民事主体之间发生了邻里纠纷，不能说由于没有相应的法律法规作为依据，法院就不予立案或者拒绝审理，这是不利于社会的和谐与稳定的，也是不利于法官素质的提高和职责的履行的。法官有成文法的审判权，并且有习惯法的自由裁量权。当然，司法机关应当逐步完善审判机制，逐步形成有中国特色的判例法体系。不仅仅是正确处理相邻关系时这样，对于处理其他各个领域的纠纷时也是这样。所要把握的分寸是：第一，有法律、法规规定的，依照其法律、法规；第二，没有法律、法规规定的，依照当地习惯；第三，没有法律法规规定和当地习惯的，依照其法理。实际上，这是两种主要方法，外加一种辅助方法。从第一至第三种，分为高级、中级和次级方法，他们是有优先秩序的，一般地，不能任意选择，也不能颠倒秩序。

◎〖立法建议〗

建议有关立法机关应当尽快制订《相邻关系处理法》，明确规定相邻关系的范畴和具体办法，以弥补民法通则和物权法的软弱性。

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