“不正当竞争”以及“不正当竞争法”的称谓是一种习惯性的译法和称谓。日本反不正当竞争法直接称为“不正竞争防止法”,汉译时通常被译为“不正当竞争防止法”(译为反不正当竞争法也无不可)。我国使用的“不正当竞争”以及“反不正当竞争法”的称谓,或许就是从日语中的“不正竞争”以及“不正竞争防止法”直接(或者经过台湾)移译过来的。
不正当竞争的英语对应词为“unfair competition”,直译为“不公平竞争”,这种称谓是国际上通行的称谓,也被一些权威性法律文件和法律著作所采用。例如,巴黎公约英文本使用了“unfair competition”(不公平竞争)。在世界知识产权组织(WIPO)国际局为数不多的反不正当竞争著作中,都使用了“unfair competition”一词。例如,1994年出版的介绍反不正当竞争法的著作称为《反不公平竞争保护》(PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION),1996年出版的反不正当竞争示范法称为《反不公平竞争保护示范条款(条文和注释)》(MODEL PROVISIONS ON PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION), 其组织撰写的《知识产权教程》(“Intellectual Property Reading Material”,1998年修订版)专列了“unfair competition”一节。世界知识产权组织的这些著作或者法律文件都是很有权威性和代表性的。
英美学者的个别反不正当竞争法著作使用了““unfair competition Law”。在英语世界中,不正当竞争行为更为通行的称谓是“不公平贸易行为”(“unfair trading practices”或者“ unfair trade practices”)。与此相适应,不公平竞争法和不公平贸易行为法一般都是指反不正当竞争法。而且,美国的判例法逐渐承认不公平竞争的说法,如在美国著名的不正当竞争案件Galthouse,Inc.,v. Home Supply Company and Alj. Schneider(1972)一案中,上诉法院认为,“在现代,不公平竞争原则(the doctrine of Unfair Competition)的适用范围已被拓宽,其外延已扩及到对不公平侵占或者侵害他人商誉的保护和救济,即使(被侵害的对象)不是一个竞争者(competitor),也不影响行为的构成”。
不正当竞争行为的涵义
不正当竞争行为涉及到反不正当竞争法的调整对象,也贯穿于反不正当竞争法的始终,是反不正当竞争法中最为重要的基本概念之一。
巴黎公约第10条之二规定,不正当竞争是指“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”。这种对不正当竞争行为的界定在国际上得到了广泛认可,成为不正当竞争行为的通行定义。
《反不正当竞争法》第2条第二款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”这一定义性规范是从行为主体、行为的违法属性以及危害后果的角度界定不正当竞争的,即反不正当竞争首先是“经营者”的行为;其次是一种“违反本法规定”的行为; 再次是“损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序”的行为。也可以说,该规定确立了衡量不正当竞争行为的两重标准,即是否违法以及是否产生损害其他经营者的合法权益和扰乱社会经济秩序的后果。
所谓竞争,实质上是指两个或者两个以上的经营者在市场上以比较有利的价格、数量、质量或者其他条件争取交易机会的行为。在弄清了竞争的含义以后,不正当竞争行为的含义就迎刃而解了。所谓的不正当竞争行为,就是经营者采取不正当的手段争取交易机会的行为,而不正当手段则是违反反不正当竞争法规定的、“损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序”的手段。
对不正当竞争行为可以从下列方面进行理解:
1、不正当竞争行为是违反法律规定和竞争原则的行为
市场竞争是经营者争夺市场交易机会的活动,如两个以上的企业参加投标,其争夺中标机会的活动就是一种竞争。市场竞争的后果往往都是损人利己的,即在竞争活动中,优胜者取得交易机会而获益,失败者丧失机会而受到损失(包括没有获得相应的利益)。判断竞争行为是否为不正当竞争,显然不能依靠其损害后果,而还必须同时设定其他的评判标准。反不正当竞争法将不正当竞争行为列举出来,固然是判定不正当竞争行为的好办法,但将所有不正当竞争行为都列举出来,实际上是不可能的。因此,法律又为判定不正当竞争行为规定了一般性标准,如我国反不正当竞争法第2条第1款规定的“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”和“公认的商业道德”。
我国反不正当竞争法第二章列举了11种不正当竞争行为,即仿冒行为(第5条)、公用企业限制竞争行为(第6条)、行政垄断行为(第7条)、商业贿赂行为(第8条)、虚假宣传行为(第9条)、侵犯商业秘密行为(第10条)、低价倾销行为(第11条)、搭售行为(第12条)、不正当有奖销售行为(第13条)、商业诋毁行为(第14条)和串通招标投标行为(第15条)。
除这些行为以外,法院在审理不正当竞争纠纷案件时,还可以按照反不正当竞争法的原则规定(第2条),认定该法没有列举的行为。
2、不正当竞争行为是损害其他经营者的行为
我国反不正当竞争法第1条立法目的中同时规定了对经营者和消费者权益的保护,而第2条仅仅规定了对“其他经营者”的保护,从而导致在执法中有人将该规定作片面的理解,即在损害消费者而不损害经营者(竞争者)利益的情况下,认为不构成不正当竞争行为。例如电话号码薄(黄页)由邮政企业独家经营,在邮政企业滥用独占地位搭售电话号码薄的行为时,有些邮政企业就认为由于没有竞争对手,其行为并不损害其他经营者的利益。
实际上,这是对损害其他经营者的片面理解或者曲解。不正当竞争对其他经营者的侵害,既包括对同业经营者的直接侵害,又包括对非同业经营者的侵害。因为,经营者通过不正当手段获取了交易机会,就使得其他经营者丧失了该交易机会,这种交易机会的丧失就是损害。消费者因经营者的不正当竞争行为而与该经营者发生交易,与其他正当经营者丧失该交易机会之间,恰恰是一个问题的两个方面。换言之,消费者本来不愿与某一经营者发生交易,但因该经营者的不正当竞争行为而发生了交易,这本身就是对其他经营者的一种侵害,因为强制交易使得消费者无法再用这部分购买力去购买其他经营者的商品,从而使其他经营者丧失了购买力。其他经营者因此而受到的损害可能是不具体的,或者很难量化,但这正是许多不正当竞争行为的特征,因为许多不正当竞争行为都没有非常确定的损害对象,这也正是需要公法干预的重要原因。而且,对社会经济秩序的扰乱也是损害消费者和其他经营者的结果。因此,损害消费者、其他经营者与扰乱社会经济秩序是三位一体的。
一些地方性法规为避免在不正当竞争行为理解上的断章取义或者曲解误解,特意在界定不正当竞争行为时加上了损害消费者的内容,如《湖北省反不正当竞争法条例》第3条规定:“本条例所称不正当竞争,是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》和本条例规定,违背自愿、平等、公平、诚实信用原则,损害其他经营者和消费者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。《贵州省反不正当竞争条例》第3条第2款规定:“本条例所称不正当竞争,是指经营者违反《反不正当竞争法》和本条例规定,损害其他经营者和消费者合法权益、扰乱社会经济秩序行为”。这种规定是符合不正当竞争行为的性质和反不正当竞争法的立法本意的,有利于消除认定不正当竞争行为上的歧义。
当然,我国反不正当竞争法将不正当竞争行为的法律主体规定为经营者,因而经营者又被认为是不正当竞争行为的主体要件。本节对不正当竞争行为的概念进行了界定。准确把握不正当竞争行为的涵义是非常重要的,特别是在民事审判或者发生民事纠纷时,法律可以根据不正当竞争行为的一般涵义和一般法律原则认定法律没有明文规定的不正当竞争行为。当然,由于该节内容主要限于理论性介绍和一般性法律规则,
不正当竞争行为的界定
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