1、从主体资格角度界定经营者的不足

　　从主体资格的角度如此严格地解释经营者使《反不正当竞争法》的适用遇到了一些障碍。诸如：

　　其一，企业职工侵害商业秘密时怎么办？

　　立法时，其本意是使《反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项的行为主体涵盖企业职工的。如参与立法者对此解释道：“这一点（指《反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项）指获取商业秘密是正当的，可能是其他企业签订合同正当获取，可能是本企业技术人员因工作关系正当获取，但是擅自告诉他人或者自己使用、允许他人使用该商业秘密”；“第（三）项侵犯商业秘密行为的主体，包括两类：一类是和拥有商业秘密的企业定有使用许可合同的其他企业；一类是拥有商业秘密的企业职工。这里讲的企业职工，包括在职的、离退休的以及调离原单位的。只要利用工作关系有机会接触到商业秘密，并擅自披露和使用商业秘密的都属于第（三）项规定的侵权人。” 但是，如果从主体资格角度理解经营者，那么企业职工显然不属于经营者之列，因而也就不能成为侵害商业秘密的主体。在国家工商行政管理局于1995年11月23日发布《关于禁止侵害商业秘密行为的若干规定》之前，行政执法中对这一问题的认识和做法极不一致，在理论上也有不同看法。例如，有人认为：“对职工侵犯本单位的商业秘密行为，仍缺乏明确规定。反不正当竞争法所调整的只限于经营者，单位的职工不是经营者，在商业秘密问题上难以纳入该法的调整范围。”

　　其二，在商业贿赂中，经营者向对方单位的法定代表人或者具体经办人行贿时，该法定代表人或者具体经办人显然不是经营资格意义上的经营者，此时可否作为受贿主体而予以处罚？

　　 《反不正当竞争法》第八条第一款后段规定的“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的……对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的……”，这里的“个人”无疑包括作为对方单位的法定代表人或者具体经办人的个人。

　　其三，没有经营资格的主体（如无营业执照的个人）从事经营活动的现象在社会生活中并不少见。

　　尽管从法律角度讲这些行为是非法的，但如因此否认其经营活动的"经营"性质，显然与客观事实不符。上述李某无照经营和伪造产地生产固体饮料一案中的李某就是没有合法经营资格的经营者。

　　其四，农村承包经营户从事经营活动的特殊情况。

　　民法通则第27条规定：“集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”据此规定，农村承包经营户按照承包合同规定从事经营活动的，如出售农林牧副渔产品，不需要办理专门的工商登记，此时进行不正当竞争的，如出售产品时伪造产地或者作引人误解的虚假表示，当然可以适用反不正当竞争法予以处罚。

　　正是针对这些情况，现行的一些行政规章并未拘泥对经营者的如此严格的界定，而以不同的方式进行突破性的解释和规定。例如，国家工商行政管理局《关于禁止侵害商业秘密行为的若干规定》第三条第一款第四项将“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”规定为侵害商业秘密的一种形式，将职工直接纳入到经营者的范畴。

　　许多地方法规也通过扩大反不正当竞争法规适用范围的方式，将经营资格意义上的经营者以外的组织和个人纳入到法规调整范围。例如，《海南省反不正当竞争条例》第二条规定：“在本省行政区域内从事商品经营和营利性服务的经营者，必须遵守本条例。经营者以外的组织和个人，从事与市场竞争有关的活动，也必须遵守本条例。”这些地方性法规实质上从主体资格角度对经营者作了严格解释，虽将经营者以外的组织和个人纳入到条例的适用范围，但这种纳入不是扩大对经营者的解释，而是扩大法规的适用范围，以补充严格解释经营者的不足，因此，经营者本身的含义没有任何扩展。此外，也有一些地方法规将法规的适用范围条款中直接将行政组织纳入法规的适用范围。例如，《上海市反不正当竞争条例》第二条规定：“凡在本市从事商品生产、销售或者营利性服务的的法人、其他经济组织和个人（以下统称经营者），以及从事行政管理的有关行政机关和授权组织，必须遵守本条例。”当然，这里明确地把“从事行政管理的有关行政机关和授权组织”排除在经营者之外，但却明确地将条例的适用范围扩及到其调整的范围之内。

　　2、从行为角度对经营者的界定

　　从行为角度给经营者定性更为合理，即只要参与或者从事市场行为（活动），不论是否具有法定的经营主体资格，都认为属于《反不正当竞争法》上的经营者。换言之，经营者是指从事（参与）市场活动（行为）者，而市场活动则是以营利为目的的经营活动.

　　根据经营行为认定经营者是极为合理的。

　　首先，符合法条的文意。如前所述，《反不正当竞争法》第2条第3款对“经营者”的界定有两个要点：一是行为的性质，即经营者从事的行为必须是商品经营或者营利性服务；二是主体的类型，即包括法人、其他经济组织和个人。本款只规定了主体的类型，并未强调主体的法定经营资格，而从其行文上看，凡“从事商品经营或者营利性服务”的“法人、其他经济组织或者个人”都是经营者，在此经营者显然是根据其行为性质进行认定的。

　　其次，符合《反不正当竞争法》的立法目的。《反不正当竞争法》维护的是公平自由的市场经济秩序，不论行为人是否具有经营资格，只要在从事或者参与经济活动中损害了竞争秩序，就触犯了《反不正当竞争法》，就应予以制止，否则，《反不正当竞争法》的作用就不能得到充分发挥。而且，没有经营资格的人从事不正当竞争行为不但与有合法资格的经营者一样，会对竞争秩序造成危害，其危害后果往往更为严重，对其不给予反不正当竞争法上的制裁，是对不正当竞争行为的放纵，不利于维护竞争秩序。

　　再次，从主体到行为的认定方法具有合理性。从主体资格角度认定经营者，是首先根据业务性质确定一定范围的营业者为经营者，即以自己的名义并以从事营利行为为职业的人为经营者，然后确定它的哪些行为是不正当竞争行为，以此决定《反不正当竞争法》的适用范围。从行为性质认定经营者，是首先确定什么是经营行为，然后确认从事这些经营行为的人为经营者，不管是作为职业从事的经营行为，还是一次性地从事经营行为，不管有经营资格，还是没有经营资格，只要从事的行为是经营行为，都是经营者。前一种方法可以说是一种主观的确定方法，后一种方法是一种客观的确定方法；前一种方法根据行为人的身份确定其行为的性质和法律适用，后一种方法根据客观行为决定行为的性质和法律适用。由于同样的行为应当受到同样的法律评价是体现平等和公平的现代法治的重要原则，根据行为认定经营者显然更能体现公平和平等精神。

　　再其次，根据行为认定经营者可以使《反不正当竞争法》的适用更为严密。不论以营利性活动为职业的行为人，还是代表、代理他人从事经营活动的行为人，以及并无法律意义上的经营资格而从事经营活动的行为人，只要其行为对正常竞争秩序构成了危害，都应当属于不正当竞争行为，都不应当逃脱《反不正当竞争法》的恢恢法网，否则就会出现法律调整的盲点和漏洞。

　　根据经营行为认定经营者，可以为《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为的主体提供自圆其说的理论基础，即以自己的名义（商号）并以从事营利性活动为职业的行为人当然是经营者，也是主要的和固有的经营者，这种经营者也正是从主体资格上认定的那些经营者；虽不是具有经营资格的的经营主体，但参与经营活动而实施不正当竞争行为时，也认为属于《反不正当竞争法》上的经营者，企业的职工、代表或者代理他人实施经营行为的人、无营业执照而从事经营活动的个人、利用业余时间从事营利性推销活动的个人以及行政机关等都可以归入此类经营者，而不再是经营者的例外。

　　此外，当前的行政执法实践中，对于没有合法经营资格的经营者从事不正当竞争行为的，工商行政管理机关一般都是按照反不正当竞争法予以查处的。除上述李某无照经营和伪造产地生产固体饮料一案外，还有许多实际案例，在此再举两例加以说明。

　　1993年至1995年期间，四川省甲县卫生局先后七次向乙县人民医院购买环丙沙星针剂7960瓶，其票面注明付药款计11.324万元，实际付现金8.612万元，其差额2.712万元未记入财务帐目。甲县卫生局先后将该药销售给辖区内的医疗单位，获取非法收入。四川某市工商局查清上述事实后认为，甲县卫生局的上述行为违反了反不正当竞争法第8条的规定，构成了收受回扣的商业贿赂行为，依法作出没收非法所得2.712万元的行政处罚。

　　甲县卫生局属于机关法人，不具有经营资格，但却从事了药品购销活动，并在此过程中实施了商业贿赂行为，触犯了反不正当竞争法的规定，工商行政管理机关依法予以处罚，在适用法律上显然是将其作为经营者对待的。