当代物权法百科全书小辞典157

当代物权法百科全书小辞典157

主要共有物处分权的基本特征

陈绪国

物权法第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”此条规定，事关共有物的常规处分权和另类处分权。本辞条简要介绍主要共有物处分权的基本特征，为灵活执行本条款提供理论依据。

大陆法系国家关于“共有的不动产或者动产”处分原则，“一致决定”原则是普遍原则。尽管中国物权法规定了“多数决定”原则，然而，“多数决定”原则的适用范围和法律效力，仍然不如“一致决定”的原则。

笔者一贯坚持主张，全体共同共有”部分中，也包括了按份共有中的“全体共同共有”部分，反之亦然，承认按份共有关系中存在“全体共同共有”部分。譬如，假设某合伙企业是按份共有的企业，但是，营业执照、商标、商号、知识产权、股权和生产经营主要设施、设备和流动资金等，一律视为共同共有的财产包括无形资产。大陆法系的民法、物权法是不存在“按份共有”的概念，只有“共同共有”的概念，是有一定道理的。“按份共有”的概念，存在于工商法、经济法是合理的，存在于民法、物权法意义并不大。

中国民法通则也是将共有关系分为共同共有和按份共有两种形式。但是，有关司法解释，也将两种共有关系均视为“共同共有关系”，并适用于同一法律尺度：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”（载“最高人民法院关于《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”第89条）。该司法解释第88条还规定：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”这是利用排除法的原则，缩小按份共有的空间，同时扩大共同共有的空间。

综上所述，主要共有物处分权的基本特征可以概括如下：

一、共同管理权项目下共同处分权的一致性

共有关系一旦建立，无论是共同共有的共有财产，还是按份共有的共同财产，每一个共有人的共同管理权是一致的，因而主要的共同处分权也是一致性的。小型、廉价共有物即个别共有物可分权处分，采取约定和“多数决”原则；大型、高贵共有物即重要共有物均集权处分，采取约定和“一致决”原则。至于，次要共有物，则根据需要和可能，进行折中处分。

二、“三分之二以上按份共有处分权”的限制性

（1）如果共有人有约定的，“三分之二以上按份共有处分权”不复存在，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行。

（2）如果按份共有的具体条件没有约定，或者约定不明确的，各共有人都有管理、处分的权利和义务，或者采取“一致决”原则执行。

（3）如果2个按份共有人的份额全部未达到2/3的标准，“三分之二以上按份共有处分权”不复存在，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行。

（4）如果共有人的义务、责任大于“三分之二以上按份共有处分权”，那么，该项处分权必须让位于共有人的义务、责任，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行。

总之，要从制度上、原则上各个方面一同限制“三分之二以上按份共有处分权”，防止少数人独断专行，滋生腐败现象，破坏良好的共有关系。现行的法理基础，尽管出台了“三分之二以上按份共有处分权”，然而，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行，仍然存在巨大的弹性空间。

三、对于任何约定处分权的刚性原则

依据民法通则、物权法的有关规定，下列约定、处分是无效约定、处分，并且对于其处分权是无效的：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；恶意串通，损害共有人利益的；约定和处分行为违反共同章程、共同准则的；以合法形式掩盖非法目的的；共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的；其他不符合共有物及其共同物权的处分规定的。

除了以上成文法的原则以外，应当还有一些不成文的习惯法的原则。如：入伙自愿，退伙自由；共同管理，利益均沾；重大问题，一致同意；合理约定，民主监督；廉洁奉公，从严治理；整体利益，决定一切……所有这些，都是约定俗成的土办法，的确是管用的土原则。

回顾一下，夫妻共有、家庭共有、相邻共有、合伙共有这4种共有关系，其特点如下：

（1）夫妻共有、家庭共有关系中，会大量地淡化个人所有、强化共同共有制度，涉及到大宗、值钱共有财产的处分，例如房屋的重大修缮，当然应当以“一致决”原则为妥。婚姻法第17条第2款规定，夫妻对共有所有的财产，有平等的处理权。夫妻关系存续期间，各自的财产收入均为夫妻共有，男女平等，故家庭财产管理权、处分权是平等的。

（2）相邻共有关系中，建筑物及其附属设施共有部分的处分与重大修缮，如果不以“一致决”原则为准，那么：如果某一个业主共有人的份额占有2/3，他是否能够1人作主将整幢建筑物及其附属设施共有部分随意处分？他一个人说重大修缮就修缮，说不重大修缮就不修缮，而且修缮费用由他一人说了算。绝大多数业主的共同管理权岂不落空？

（3）合伙共有关系中，无论是共同共有，还是按份共有，整体利益和长远利益是应当放在第一位的。即使是按份共有，涉及到重要处分、重大修缮，当然应当以“一致决”原则为妥。如果某一个合伙共有人的份额占有2/3，他是否能够1 人作主将主要财产的共有部分随意处分？他一个人说重大修缮就修缮，说不重大修缮就不修缮，而且修缮费用由他一人说了算。绝大多数业主的共同管理权岂不落空？

再说，如果是2人合伙，每人的份额都占不到2/3，最终还是以“一致决”原则来执行。以上夫妻共有、家庭共有和相邻共有关系中，也存在类似问题。

本条款，也考虑到“应当经占份额三分之二以上的按份共有人（决定处分、重大修缮）”可能产生弊端，加注了“或者全体共同共有人的同意”的规定。如果说，其中的“全体共同共有”部分中，也包括了按份共有中的“全体共同共有”部分，也就妥当一些。但是，有的专家学者解读物权法，并没有承认按份共有中存在“全体共同共有”部分。

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