专利侵权行为的定义

    我国专利法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的除外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、使用、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”。从上述规定可以总结出，专利权侵权行为是指在专利权有效的期间内，任何人在未经专利权人的许可，在没有其他法定事由的情况下，擅自以营利为目的的实施专利的行为。

    由于外观设计专利是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，因此对侵犯外观设计专利进行判断，主要以外观的相似性判断为主，对外观设计实行保护是为了不许他人在相同或类似的物品上进行复制，这一点，与著作权的保护相似，因此，外观设计是美学与工业的结合，我国对外观设计作为专利进行保护，但Trips协议却将其区别于专利权，单独列为一类知识产权的客体——工业品的外观设计，由于发明和实用新型专利主要是由技术特征构成的，因此侵权的判断与外观设计不同，专利侵权行为判断的基本原则，实际上是指发明和实用新型专利侵权行为判断的基本原则。对专利侵权行为进行判断时，应遵循以下原则：

    一、全面覆盖原则。
    全面覆盖原则是指当被控侵权产品将专利权利要求中记载的技术方案中必要技术特征全面再现，即被控侵权产品与专利的必要技术特征一一对应并且相同时，应认定被控侵权产品已经落入了专利权人的保护范围，因而判定侵权成立。如果被控侵权产品的技术特征包含了专利权利要求的全部必要技术特征，则构成侵犯专利权，而不必考虑二者是否具有相同的技术效果。比如某专利的权利要求书中包含了A、B、C三项必要技术特征，被控侵权产品包含了A、B、C、D四项技术特征，虽然被控侵权产品多了一项技术特征，但在这种情况下由于其包含了某专利权利要求的全部必要技术特征，构成侵犯专利权，但是如果被控侵权产品只有A和B两项技术特征，则不能覆盖专利权的必要技术特征，不构成侵权。

    二、等同原则。
    等同原则是指在对被控侵权产品的技术特征和专利权利要求保护的技术特征进行比对时，从表面看有一个或者一个以上技术特征不相同，但经过分析可以认定被控侵权产品采用的是与专利技术实质上相同的方式或者技术手段，相同的目的，替换了属于专利保护的一个或者若干个必要技术特征，使侵权产品产生了与专利技术实质上相同的效果，这种情况下，应认定侵犯了专利权。应注意的是，进行等同判断时，应以所属领域普通技术人员的知识水平为准。这是专利侵权诉讼中常遇到的侵权手段，从表面上看，被控侵权产品与专利的技术特征不同，但是，稍加分析即可看出，被控侵权产品是在专利技术特征的基础上稍加变化而成，例如，专利权利要求的必要技术特征为A+B+C，被控侵权产品的技术特征为A+B+D，经过对比实际上C=D，即C和D两种技术特征在本质上是相同的，而且替换后，技术效果是相同的，对此一般的技术人员可以自然联想到，在这种情况下，可适用等同原则，判据侵权成立。在1991年的斯林福制造公司诉金克工业公司一案里，美国的法官认为：“以权利要求为基础的专利制度最基本的准则就是保护权利要求范围内的专利发明，不在权利要求范围以内就不存在专利侵权的问题，只有在被控侵权人抄袭专利发明，只作了一些微不足道的改动，如果不采取特别措施就会造成非常不公正的后果的情况下，法院才能适用等同原则”。李某发明了一种压缩肉，其特征在于含有盐、味精、香精、亚硝酸钠、D异抗坏血酸钠，李某发现某食品加工厂生产的压缩肉侵犯了其专利权，向法院提起诉讼，经法院委托鉴定，某食品加工厂生产的压缩肉中含有盐、味精、香精、亚硝酸钠和D异抗坏血酸钾，由于D异抗坏血酸钠和D异抗坏血酸钾可相互替换是公知的技术，是从事食品行业的一般技术人员应具备的知识，法院认定二者属等同的技术，判决侵权成立。

    三、禁止反悔原则。
    禁止反悔原则是指在专利审批、无效程序中，专利权人为确定其专利的新颖性和创造性通过书面声明或者修改文件，对权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，在专利侵权诉讼，法院适用等同原则确定保护范围时，应禁止将已被限制排除或者已经放弃的内容重新纳入专利保护范围。禁止翻悔原则的适用应以被告请求为前提，并由其提供相应的证据。

    四、多余指定原则。
    多余指定原则是指在专利侵权诉讼中，忽略记载在独立权利要求中的非必要技术特征（多余特征），仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利保护范围，判定被控侵权客体是否覆盖专利保护范围的原则。之所以出现这类现象，是因为专利代理人在撰写权利要求书时，由于疏忽或者不严谨，将非必要的技术特征写入权利要求中，所谓非必要技术特征是指对技术方案的形成没有实质意义，在反映发明创造的主要技术内容的独立权利要求中纯属可有可无的那些技术特征，在这种情况下，侵权发生后，如果机械地将专利和被控侵权产品的技术特征进行对比，被控侵权产品就会因缺少一个技术特征而不落入专利权的保护范围，不构成侵权，这样对专利权人是不公平的，不利于专利的发展。因此在司法实践中，法官通过适用多余指定原则，去除一个非必要技术特征，使得专利权得以保护，但是，法院在适用多余指定原则时应非常慎重，毕竟独立权利要求是专利权人公布的技术保护范围，如果轻易的去除一个技术特征，等于扩大了专利权的保护范围，使专利权的保护范围处于不稳定的状态，不利于发明创造的安全和科学技术的发展。实质上，关于法院能否适用多余指定原则，历来有持反对意见的人，他们认为凡是被专利权人写入独立权利要求中的技术特征，均应认为是必要的技术特征，如果因为失误将非必要技术特征写入，应有专利权人承担不利的后果，只能以牺牲小部分人的利益作为代价，换取专利制度的稳定。笔者认为这种观点也不无道理，从周林频谱仪专利侵权案件，可以看到多余指定原则适用的利和弊，在这个案子里，原告专利的独立权利要求中有一项关于立体声放音系统的技术特征，被控侵权产品具备了原告专利权利要求里除了立体声放音系统以外的所有其他技术特征，北京高级法院认为，从原告的专利说明书看，这项技术特征不具备完成专利发明的目的所必不可少的功能和作用，缺少这一项技术特征既不影响频谱治疗仪的治疗效果，也不影响整个技术方案的完整性，因此，法院把这一项技术特征认定为非必要的技术特征，判决被控侵权产品构成专利侵权。但是，在该专利的无效程序中，专利权人为证明权利要求1的创造性时，曾提出“在请求人提供的附件中，没有一份提出过本发明权利要求1特征部分所述的特征a和特征b构成的模拟发生器，并且立体声放音和音乐电流穴位刺激器与频谱发生器的组合产生了意想不到的治疗效果，因此权利要求1所述的技术方案具有创造性”，从权利人的这段表述中，可以看出立体声放音系统是整个技术方案中不可缺少的，因此从禁止翻悔的角度上讲，不应再将该技术特征指定为非必要的技术特征。