王迁教授 华东政法大学

2008年3月，上海法院在“新传在线诉土豆网案”中首次在权利人未发出侵权通知的情况下，认定视频分享网站对用户上传的侵权视频承担责任。此后，视频分享网站遭遇了著作权侵权诉讼的浪潮。据北京市高级人民法院的统计分析，近期网络著作权纠纷案数量激增，其中重要原因即是视频分享网站中盗版内容频出。虽然视频分享网站属于“信息存储空间”，而《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第22条已对这类服务提供者承担责任的条件有明确规定，但由于《条例》的用语本身较为概括，人们对其的认识存在分歧，法院在此类案件的判决理由上出现了较大差异。鉴于此，笔者在《视频分享网站著作权侵权问题研究》一文的基础上，试对视频分享网站承担责任的条件，特别是对其主观过错的认定标准加以进一步探讨，以期为确立更为清晰、精细的视频分享网站侵权责任认定标准提供参考。一、“免责条件”的效力《条例》第22条规定：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。正如有学者指出的那样：从用语上看，第22条是一条“免责条款”。而我国以往的民事立法多为列举侵权行为构成及承担责任的方式。如《民法通则》第6章第3节“侵权的民事责任”的各条款基本都采用了“实施了某行为（即规定何种行为构成侵权行为），应承担某责任”的结构。即使有“免责”的情形，也是作为上述规定的但书出现的。即先规定何种行为构成侵权，应承担责任，再说明何种例外情形下不承担责任。像《条例》第22条那样完全以“免责条件”形式出现的规定是很罕见的。正因为如此，对于“免责条件”的效力出现了不同认识。（一）将“免责条件”视为免责的充分必要条件在目前的司法实践中，一种较为典型的观点是：一旦认定用户未经许可上传作品的行为构成侵权，“信息存储空间”服务提供者只有完全满足五项免责条件，才不承担赔偿责任。只要不符合该条列举的五项免责条件中的任何一项，就必然承担赔偿责任。如有判决书认为： “只有满足以上条件（即《条例》第22条规定的五项免责条件），才不承担赔偿责任，否则，应承担赔偿责任”。以第一项免责条件为例。该条件为：明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供（下文简称“标示”条件），并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址。某视频分享网站上出现了未经许可上传的一段家庭生活录像，录像权利人在未向网站发出侵权通知的情况下起诉网站，要求其承担责任。按照上述观点，只要该网站未明确标示其提供的是信息存储空间服务，即使该网站能举证证明该录像为用户上传而非网站经营者自行上传，以及网站同时符合其他所有免责条件，只要法院确认未经许可上传构成侵权，该网站就会因不符合“标标”条件而必然被法院判令承担赔偿责任。这实际上是将“免责条件”当成了免责的充分且必要条件。笔者认为：对“免责条件”效力的这一解读是不能成立的。首先，它不符合认定侵权和承担赔偿责任的基本原则。首先，网络服务提供者是否因其实施的特定行为构成侵权并承担赔偿责任，要视其是否符合我国《民法通则》和《著作权法》规定的侵权构成和承担赔偿责任的基本原则。上例中的网站由于已经举证证明了涉案侵权作品并非由其上传，而是由用户上传，因此网站并不构成直接侵权。同时，由于网站符合其他所有免责条件，包括“不知道也没有合理的理由应当知道”用户上传的作品侵权，网站也不构成间接侵权。在这种情况下，仅因其没有对其服务性质和联系方式进行“标示”而认定其承担赔偿责任，违背了《民法通则》和《著作权法》的基本原则，因而是不足取的。其次，它不符合《条例》第22条的立法意图。《条例》第22条直接来源于美国《千禧年数字版权法》（下文简称DMCA）第512条(c)款，因此对DMCA该条款立法意图的分析有助于对《条例》第22条的正确解读。DMCA第512条属于DMCA中的《在线版权侵权责任限制法案》（On-Line Copyright Infringement Liability Limitation Act），其立法目的是为了“对网络服务提供者因在其网络系统中作品的传输而可能招致的责任进行限制”。而之所以要对责任进行“限制”，是因为在互联网发展的早期，美国法院对于如何在网络环境中区分并认定直接侵权与间接侵权比较混乱。如在不少针对BBS等不直接上传作品的网络服务提供者的诉讼中，法院认定这类网络服务提供者承担直接侵权责任。例如，在“花花公子公司诉Frena案”中，被告经营一家向用户收费的BBS，有用户未经许可将原告拥有版权的170张成人照片上传到了该BBS。尽管照片并非由被告上传，法院仍然认定被告构成直接侵权。而在著名的Netcom案中，不但是BBS，甚至连为用户提供接入服务、使其能够连接到BBS的网络接入服务商也被诉直接侵权。虽然该案中法院正确区分了直接侵权和间接侵权，并根据案件事实认定网络服务提供者并不构成侵权，但由于缺乏明确立法，此后法院判决结果仍然不一，此类诉讼给网络服务提供者造成了不小的恐慌，可能影响网络服务业的发展。《在线版权侵权责任限制法案》正是力图结束网络服务提供者侵权责任的不确定性。而方法是区分直接侵权与间接侵权，并将间接侵权和替代责任规则清晰化，避免法院过于轻易地认定间接侵权和替代责任。据此，DMCA第512条对网络服务提供者确立的责任规则不会比原有判例法更为“严厉”。换言之，按照原有判例法不可能构成侵权并导致赔偿责任的行为，按照DMCA第512条不会出现相反的结果。按照同样的逻辑，《条例》规定的侵权责任的认定标准，也不应比《民法通则》和《著作权法》中有关侵权认定的一般规则更严厉。如果按照原有立法绝不可能被认定为侵权的行为，根据《条例》却被认定为侵权并导致赔偿责任，就违背了借鉴DMCA制定《条例》的目的。在上述视频分享网站未“标示”其服务性质的假想例中，按照《条例》制定之前的立法和司法解释，在网站已经证明了涉案侵权视频确为用户自行上传、自己也确实不知晓该视频侵犯他人著作权的情况下，该网站并不会被认定为直接侵权或间接侵权/共同侵权并承担赔偿责任。如果按照“不符合任一免责条件就要承担赔偿责任”的观点，该网站却会仅因不符合“标示”条件而承担赔偿责任。这样的结果明显违背了《条例》的立法目的。（二）视“免责条件”为免责的充分不必要条件笔者认为：根据认定侵权的一般原则和《条例》的立法目的，应当将《条例》第22条的“免责条件”解释为：如果服务提供者完全具备所有法定免责条件，则其必然不承担赔偿责任。但如果不完全具备法定免责条件，则其是否承担赔偿责任还要取决于其是否满足我国民法和著作权法规定其承担赔偿责任的一般要件。换言之，满足“免责条件”是服务提供者不承担赔偿责任的充分条件，而非必要条件。规定“免责条件”的DMCA第512条和《条例》第22条通常被称为“避风港”。这一形象的比喻实际上也揭示了“免责条件”的效力：如果将网络服务提供者比作船舶，将侵权诉讼比作风浪，当风浪来临时，船舶驶入“避风港”当然可确保免于倾覆。但即使船舶不在“避风港”内，只要其抗风浪能力足够强，并不必然会倾覆。对“免责条件”的这一理解，对于我国而言具有特别重要的意义。这是因为与美国DMCA相比，《条例》第22条规定了额外的“免责条件”或修改了DMCA中的“免责条件”。只有正确地理解“免责条件”，才能避免对“信息存储空间”服务提供者施加过于苛刻的责任。（1）可避免将“不明确标示”定为侵权构成条件 DMCA第512条(c)款为“根据用户的指令在网络服务提供者控制或经营的网络系统中存储信息”的服务提供者规定了三项“免责条件”：（一）服务提供者并不实际知晓其网络系统中的作品是侵权的；在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；在得以知晓或意识到侵权内容之后，迅速移除侵权内容或屏蔽对它的访问。（二）在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益。（三）在得到侵权通知后，做出迅速反应，移除被指称侵权的内容，或屏蔽对它们的访问。虽然这三项条件被定为“免责条件”，但只要从反面加以表述，均可成为构成侵权或承担责任的条件，而这些条件与美国版权法或判例确立的规则是相符的。这三项“免责条件”可从反面表述为：在下列任一情况下，“信息存储空间”服务提供者应当承担责任：（一）服务提供者实际知晓其网络系统中的作品是侵权的，或在缺乏该实际知晓状态时，意识到了能够从中明显推出侵权行为的事实或情况，或者在知晓或意识到侵权内容之后，没有迅速移除侵权内容或屏蔽对它的访问。（二）在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，从侵权行为中直接获得了经济利益。（三）在得到侵权通知后，没有做出迅速反应，以移除被指称侵权的内容，或屏蔽对它们的访问。上述第（一）、（三）项为典型的“间接侵权”，即在知晓用户上传的内容侵权后，没有及时加以移除，属于有意帮助用户实施侵权行为。第（二）项为美国版权判例确立的“替代责任”，即行为人在具有控制他人侵权行为的权利和能力时，如果从他人侵权行为中直接获得了经济利益，则应为他人的侵权行为承担责任。因此，“信息存储空间”服务提供者不符合任何一项“免责条件”，均可被相应地认定构成间接侵权或承担替代责任。此时服务提供者如果没有法定抗辩理由，如用户的上传构成合理使用、直接侵权行为不存在，或已过诉讼时效等，则服务提供者就应承担责任。与DMCA第512条相比，我国《条例》第22条增加了两项“免责条件”——（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品。第二项“免责条件”还可以被理解为是为了明确被控侵权作品必须是由用户上传的，而非经服务提供者修改后上传，从而使服务提供者不被认定为直接侵权。因此该“免责条件”与侵权构成仍然是相对应的——如果改变了用户上传的内容，就不再认为侵权内容单纯由用户上传，而是由服务提供者最终完成上传。但第一项“免责条件”却无法与侵权构成相对应。换言之，如果将这项“免责条件”从反面加以表述，由此形成的“侵权构成”将明显违反认定侵权的基本原则。没有任何一个国家或地区会仅仅因为服务提供者没有明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，就认定服务提供者对用户上传侵权作品的行为承担赔偿责任。值得注意的是：负责制定《条例》的国务院法制办公室对“标示条件”的立法目的作了如下解释：“这样规定的目的是为了避免权利人产生疑虑，以为该服务中存储的作品、表演、录音录像制品是网络服务提供者提供的，避免在涉嫌侵权时权利人将该网络服务提供者告上法庭，增加社会成本”。显然立法者自己也不认为没有进行“标示”的网络服务提供者就应构成侵权和承担赔偿责任，而是认为这样的服务提供者将使“权利人产生疑虑”，将其作为侵权内容的直接侵权者加以起诉。因此，在“信息存储空间”服务提供者没有进行明确“标示”的情况下，只能认为其不能根据《条例》第22条免责，但这并不妨碍其提出其他合理抗辩，从而不承担责任。具体而言，由于缺乏明确“标示”，法院无法直接认定涉案侵权作品的上传者为用户，因此可以推定涉案侵权作品为服务提供者自行上传。此时服务提供者必须举出相反证据证明涉案侵权作品是由用户上传的。如果这一证据足以推翻上述推定，则法院仍然应当认定视频分享网站并未上传涉案侵权视频，也即没有实施直接侵权行为。在“中文在线诉蛙扑公司案”中，被告蛙扑公司经营的“天下网”中出现了侵权小说，但其主张自己仅为上传作品提供了信息存储空间服务，并具备法定免责条件，不应承担赔偿责任。法院审理后认为：被告并没有明确标示信息存储空间是为服务对象所提供，以及注明涉案作品系由书友（即用户）上传。因此不符合《条例》第22条规定的免责条件。但法院并未单独因此而认定被告承担责任，而是根据被告所举出的证据认定涉案作品为书友上传。同时根据对被告过错的判断，认定其行为构成对用户侵权行为的教唆与帮助。这一认定方法实际上也将“标示”视为是免责的“充分非必要条件”。
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