当代物权法百科全书小辞典227

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土地流转之集体内部优先原则

陈绪国

物权法第一百二十八条规定：“土地承包经营权依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”

本条款，是关于土地承包经营权的流转的规定。以简略的行文方式，概括了农村土地承包法上的几个关键内容。

上一辞条，讨论了土地流转权的原则之四：土地流转择优录取原则，本辞条讨论土地流转权的原则之五：土地流转集体内部优先原则。

农村土地承包法规定的原则（五）：在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

1．现阶段农村土地制度是土地共有制

解读本原则，首先应当弄清楚中国的土地制度的类型。尽管官方文件声称中国农村的土地所有制是“公有制”，然而，准确地说，其是“共有制”。为什么这样说？

因为，集体公有制是有几个经济指标的：一是土地、农具、牲畜等主要生产资料为集体所有，不归家庭和个人所有；二是全体集体成员共同劳动，统一调配劳动力，不搞家庭和个人单干制；三是所有产品，统一分配，并预留公共提成的公积金、公益金，以丰补歉，将现实利益与长远利益结合起来。以上集体公有制，只有人民公社制度下才能实现。

1984年，中国政社分开建立乡政府的工作结束后，全国共建9.1万个乡镇政府，92.6万个村民委员会。撤销人民公社之前的土地承包制，是土地公有制条件下的土地承包制；撤销人民公社之后的土地承包制，是土地共有制条件下的土地承包制。后来，也有一些乡镇下面的集体组织，成立了经济合作社、经济联社、经济总社之类的经济组织，但是，对照集体公有制的生产资料、劳动力和分配方式等三大生产要素，可以断定，现阶段农村三种经济组织，仍然是共有制的集体组织，土地所有制依然是土地共有制。

2．农村土地流转内外有别

既然农村土地所有制是共有制，土地承包经营权是共有权，那么，农村土地流转内外有别是题中应有之义了。

国家政策和集体并不反对土地流转向外发力，但必须有个前提条件，任何流转权人必须尊重集体成员的优先受让权。

农村土地承包法第37条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同，采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。这一规定，是将转包、出租、互换当作按份共有看待，将转让当作共同共有看待。虽然如此，仍然是可以统一实行“内外有别”的内部管理制度。

集体经济组织是土地共有制的主管部门，享有土地共有权、共管权和统辖权，涉及各种土地的流转时，始终要把握一项原则：在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。这一原则，相当于物权法第101条的规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”

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