解析物权法（143）

解析物权法（143）

陈绪国

【原文】〖建筑物所有权〗

第一百四十二条建设用地使用权人建造的建筑物、构建物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。

【解析】〖建筑物所有权〗

本条款，是关于建筑物、构建物所有权的规定。该项不动产所有权因建设用地使用权和不动产建设的双重合法性而存在，因其两项不合法性而除权，暗指了非法用地、违章建筑不受法律保护，并且将被追究法律责任。

◎〖建筑物所有权〗

一、建筑物所有权

建筑物所有权，全称为建筑物、构建物及其附属设施所有权，别称为房屋所有权，是全部不动产和动产物权系列中最为重要的物权之一。因其所有权与土地使用权紧密联系在一起，实为不动产复合型物权。因土地资源的稀缺性、不可再生性、建设用地的珍贵性、土地使用的可永久耐久性、无与伦比的升值属性和建筑物的实用性、紧缺性、耐久性、经济性、财产安全性等等一系列优异特征的综合经济指标，促使建筑物所有权成为最有份量的物权之一。

建筑物，指用砖块、水泥、石灰、沙砾或钢筋混凝土和装饰材料等建筑材料建筑而成的、与人们生产生活密切的不动产固定物，如房屋、厂房、商铺、写字楼、道路、桥梁、隧道、水坝等不动产。

构建物，指用砖块、水泥、石灰、沙砾或钢筋混凝土和装饰材料等建筑材料建筑而成的、与人们生产生活间接相关的不动产固定物，如水塔、烟囱、锅炉房、篮球场、防空洞、军事设施等不动产及其附属设施。一般而论，构建物可以当作建筑物附属设施的代名词。

房屋，城市房地产管理法的解释为：是指土地上的房屋等建筑物及构建物。

附属设施，指与主体建筑物及构建物配套工程的设施。如房子的配套工程有院墙、道路、管线、车库、电梯、楼道、防空洞、篮球场、文体室等配套设施。

城市房地产管理法第25条规定，房地产开发必须严格执行城市规划，按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。

解读本条款，特别需要提请注意的是以下几点：第一，中国物权法与西方国家物权法体例不一样，分析方法迥异。中国物权法有“私法”（民法、普通法）和“公法”（特别法、行政法）两方面内容的揉合，国家、集体与私人的物权拼凑在一起，增加了分析的难度；西方国家物权法很少有“公法”方面的内容，绝大多数条款是作为私有物权来对待，分析起来较少分岔。第二，中国物权法与西方国家物权法的“公有”概念不一样。中国物权法的“公有”概念包括了国家、集体两种类型的物权主体，西方国家物权法的“公有”概念仅包括国家。第三，土地所有权制度不一样。中国物权法的建设用地所有权全部定位为国家所有，西方国家物权法的土地所有权以私有为主，民法中的土地所有权，一般指私人的（包括私有、股份公司单位）的土地所有权。由此可见，照猫画虎地抄袭外国人的物权法分析方法，是断不可取的。可以说，笔者创作《解析物权法》与别人的《解读物权法》的方法是不一样的。

二、广义的建筑物所有权公式

本条款的核心内容，即解读建筑物所有权的概念：

[总公式]

广义的建筑物所有权=狭义的建筑物所有权+建设用地使用权。

以上物权法公式，说明了建筑物所有权始终是与建设用地使用权成为并蒂莲的。没有建设用地使用权，建筑物所有权便成为空中楼阁，或者成为虚权；违章建筑的所有权，包括违法用地、违法建筑所产生的建筑物所有权，不是法律调整的范围，不受法律保护。

建设用地使用权是不是有物权级别的区分？如果有，很有可能可以分离出以下两个公式：

[公式1]

民间广义的建筑物所有权=民间狭义的建筑物所有权+民间建设用地使用权。

所谓民间，是指除政府投资或者国有企事业单位投资建筑物以外的投资者，不论是否集体、集体成员的投资者均为民间投资者。民间投资者所取得的广义的建筑物所有权和狭义的建筑物所有权，均为普通的所有权；所取得的建设用地使用权，是用益物权型土地使用权（租赁房地产者除外）。

[公式2]

国家信托广义的建筑物所有权=国家信托狭义的建筑物所有权+国家信托建设用地使用权。

所谓国家信托，是指政府投资或者国有企事业单位投资建筑物的投资者。

政府投资为一级信托所有权人，包括建筑物的一级信托所有权和建设用地的一级信托所有权。其建设用地使用权，是建设用地一级信托所有权中的建设用地使用权。

国有企事业单位投资为二级信托所有权人，包括建筑物的二级信托所有权和建设用地的二级信托所有权。其建设用地使用权，是建设用地二级信托所有权中的建设用地使用权。

建设用地所有权，要么归国家所有，要么不归国家所有，二者必居其一。既然建设用地所有权永远归国家所有，永远不会消失。

建筑物所有权，要么归国家所有，要么不归国家所有，二者必居其一。既然政府投资或者国有企事业单位投资的建筑物所有权只要不转让给民间，就永远归国家所有，永远不会消失。

公式1与公式2相比，相同之处只是建筑物所有权和建设用地使用权。不同之处是，公式1不存在国家的信托所有权，公式2存在国家的信托所有权。

国家的信托所有权（〖当代首创〗），实际上可以分为两大类型：第一大类型是，政府投资建造的建筑物，归国家机关、非经营性事业单位使用，单一的信托所有权人是中央或者地方政府，两府共同投资的也算作双重的信托所有权人。第二大类型是，政府投资建造的建筑物，归经营性国有企事业单位使用，双重的信托所有权人是政府（中央或者地方政府）和国有企事业单位。政府（无论几个政府投资者）与经营性国有企事业单位共同投资的也算作双重的信托所有权人。

另外，经营性国有企事业单位自己单独投资的，因为这些单位的原始投资者依然是政府，用其利润建造的财产再投资建造建筑物（房地产）的资金，仍然可以视之为国家（政府）的投资。这是界定政府与国有企事业单位物权关系的一条底线。如果双方之间有财产支配权争议，应当通过经济核算制和分配方式来解决。

经营性国有企事业单位自己单独投资的，仍然算作二级信托所有权人，政府仍然算作一级信托所有权人。二级信托所有权人与一级信托所有权人的物权关系，就是内部的双重信托关系。

◎〖相反证据证明的除外条件〗

本条款，有个肯定的确定和一个否定的确定。其中，“否定的确定”是“相反证据证明的除外条件”。

一、否定的确定

否定的确定，是对于建筑物所有权、建设用地使用权进行“一票否决”的权利。这种权利只能由国家机关来行使，因为国家是建设用地所有权的唯一所有权人和管制权人。

肯定的确定，当然从土地使用权这条线索入手，顺藤摸瓜地找到建筑物的所有权人，并加以确认与肯定。这是指合法的土地使用权和合法的建筑物所有权两个实质要件均具备时，所作出的肯定的推定。

否定的确定，涉及面很广，有的是法律明确规定了的，有的是法律婉转规定了的。最简单的办法，就是运用“排除法”来判断，即所有非肯定的确定，就是否定的确定。

肯定的确定是有物权，否定的确定是无物权，两者之间的界限就在这里。除此之外，由有物权剥夺为无物权、零物权，是从肯定的确定转变为否定的确定的另类确定方式。

当然，有物权与无物权、正物权与负物权，不是在任何时候是互相排斥的，有时候可能存在“兼而有之”的势可两立的情形。最简单的办法，就是运用“合法性论证”或者“不合法性论证”来分门别类地处理各种物权的变动状态。分清哪一部分的物权仍然可以保留，哪一部分的物权断然不可以保留。

譬如，主体部分是违章建筑就查处主体部分，附属设施部分是违章建筑就查处附属设施部分，全部是违章建筑就查处全体部分，部分是违章建筑就查处部分部分。这是一个大体上的思路，但是，具体操作起来，肯定是以主体部分为考量依据，如果是主体部分全部是违章建筑，附属设施部分有可能被“连座”拆除，无论附属设施部分是否违章建筑。尽管如此，还是要分清主次关系。比如，一幢建筑物完全是违章建筑，但院墙、道路的建筑因获得建设用地使用权而建筑，与主体建筑物的违章建筑没有多大关联，不应当被“连座”拆除。如果车库、地下室、写字楼、商铺等附属设施与整个违章建筑联结在一起，即使车库、地下室、写字楼、商铺等附属设施为“合法建筑”，也有可能被“连座”拆除。

拆除与不拆除，是非物权化措施与物权化保护的一对矛盾，应当有技术标准。现行的土地管理法、城乡规划法、城市房地产管理法等法律，对于违章建筑的强制措施，只是原则性、抽象性规定，仍然有待于细化其具体内容。

二、相反证据证明除外条件的依据

物权法有一套权利行使规则，就是权利与义务对等规则。权利人在行使物权时要履行相应的义务，否则，就被作为减权、除权的对象来强制执行。如果当事人压根儿不存在其权利，生生地侵犯他人的权利，那么，事态更加严重，需要承担更大的法律责任。就是说，即使是在法无明文规定的情形下，越权人、侵权人同样要承担消除危险、消除妨害、赔偿损失、返还原物、恢复原状、修理更换等各种民事责任。而且，不论其是否主观过失或者其他原因的，均实行统一的责任追究制度。

本条款规定的建筑物、构建物及其附属设施，必须是合法产生的、没有瘕疵的物权。所有违章建筑是会被强制拆除的，更不会产生合法的权利。因此，该项行为不在本条款的调整范围之内。

相反证据证明除外条件，作为“一票否决权”，可以从多个角度来审视，主要有以下几个方面：

（一）不能开工建设的除权条件

法律法规规定的建设用地开工条件，有一整套办法。经济补偿费不到位的、土地出让金不到位的，以及违反土地用途的等违法行为，均在劝勉和惩戒之列。

1．经济补偿费不到位不能开工建设

根据2010年的最新规定，建设单位必须在征地、拆迁之前，与被征地、拆迁当事人签订合同，达成协议并将征地与拆迁补偿费、土地安置费、地上建筑物与青苗补偿费等所有费用发放到当事人手上以后，才准许开工建设。否则，地方政府或者地方法院有权制止其开工建设。

2．土地出让金不到位不能开工建设

根据以往的和最新规定，土地出让金等出让合同约定缴费不到位的，出让方有权解除合同，并要求受让方赔偿损失。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第14条规定，“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求赔偿。”

根据2010年的最新规定，首付款的土地出让价不低于当地基准地价的70%，竞买土地出让金不低于出让最低价的30%。土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同；合同签订后1个月内，必须缴纳出让价款50%的首付款。明确了要求签订出让合同的期限和1个月内首付款的比例。

（二）要求专地专用的除权条件

建设方违反土地的专地专用制度，属于根本的违约，法律规定的强制性手段更加明确。

1．擅自改变土地用途的除权条件

土地管理法第73条规定：“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

2．非法占用土地的除权条件

土地管理法第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段获取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

3．除权的程序与争议处理

土地管理法第83条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”

以上的三个规定，可以作为非法取得建筑物所有权的证据执行，不是在法院判决之前执行，基本上是在行政执法的条件下执行。不足的地方，是没有分清地表权、地上权和地下权三个不同类型的越权、侵权行为，除权规定还有些不是十分明朗。

（三）另类正常的例外情形

以上三种情形，是非正常的情形，即违章建筑的被制裁、被除权的情形。另类正常的例外情形，即建筑物是合法的，但建筑物所有权不在于建设单位或者个人，而是早已转归国家所有。

1．公共利益优先的情形

各地的房地产建设中，一部分为市政公共设施，是经过开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目中配套开发建设，但是所有权归于国家。这部分设施，属于市政公用设施，其归属就应当按照有充分的证据证明是事先的约定来确定，而不是想当然地一律归建设用地使用权人。在此之后，通过后续房地产交易成为二级建设用地使用权的权利人，也应当尊重这种权利归属的划分。

2．土地使用权终止的情形

城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定，土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满，提前收回及土地灭失等原因而终止。土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。

以上规定，是1990年的老式规定。但是，依据2007年的物权法第149条新规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。故以上土地使用权终止的情形，不包括住宅建设用地使用权期间届满的在内。

综上所述，关于本条款的确权问题，可以归纳如下：

第一，无论建设用地使用权变更到谁手上，建设用地所有权依然永远是归国家所有，这一条是再清楚不过的了。这个条件，与土地所有权私有制国家的条件是完全不同的。

中国的建设用地所有权人，同时是建设用地的行政管制权人。所行使的权利，不单单限于土地所有权，某种意义上，行政管制权的权力大于建设用地所有权的权力。

第二，很有必要将国家的土地信托所有权，即政府的和国有企事业单位的一级至二级土地信托所有权、建筑物信托所有权，与其他权利人的权利区分开来。尽管国有企事业单位的建设用地使用权的称呼也可以随时随地使用，必须弄清楚的。这样的建设用地使用权，是国家土地信托所有权项目下的建设用地使用权，比用益物权人的建设用地使用权高一等级，国家的建筑物信托所有权也是同样道理，同样是高一等级。否则，我们就会犯极大的错误，会导致国有资产的大量流失，后果不堪设想。〖当代首创〗

第三，关于除权的条件，是从建筑物所有权和建设用地使用权两个方面入手的。一是，建设用地使用权不合法，建筑物所有权即肯定不合法；二是建设用地使用权合法，但建造建筑物有越权、侵权行为，分清责任主次进行分析与处理。以上所谓建设用地使用权，是指建设单位或者个人的一级建设用地使用权，不包括建筑物购置者的二级建设用地使用权在内。二级建设用地使用权不在本条款调整范围之内。

第四，多数情形下，建设用地使用权人建造的建筑物、构建物及其附属设施，其所有权是属于建设用地使用权人的。但是预先约定为市政所有的附属设施，为公共利益所需，应当归国家所有。建设用地使用权届满到期的，除住宅用地使用权以外，建设用地使用权连同地上建筑物所有权一并归国家所有。但是，按照物权法的新规定，有约定的和约定明确的，视具体情况而定。

目前，最大分歧在于“建设用地使用权届满到期”的规定。到底如何收回建设用地使用权和剥夺建筑物所有权人的所有权，还有待于进一步研究落实。

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