解析物权法（146）

解析物权法（146）

陈绪国

【原文】〖建设用地使用权变更登记〗

第一百四十五条建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

【解析】〖建设用地使用权变更登记生效〗

本条款，是关于建设用地使用权变更登记生效的规定。既然建设用地使用权的出让、设立实行登记生效主义法则，那么，建设用地使用权变更亦采取登记生效主义法则。

◎〖建设用地使用权变更登记生效主义〗

建设用地使用权变更登记生效主义，指建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的流转效力，取决于土地使用权的变更登记公示生效主义的一级法律要件，非登记不可。不登记不能发生法律效力，不能肯定其双方的流转行为、权利义务的交接是否合法，也不能肯定其是否可以对抗善意第三人。

建设用地使用权变更登记，是指建设用地使用权初始土地登记以外的土地登记，包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记，土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记，名称、地址和土地使用权变更登记，注销土地登记等。也指因土地权利人发生改变，或者因土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。

建设用地使用权变更登记，实质上是以房屋所有权变更登记为主体、以建设用地使用权变更登记为附体的双重登记体制，单独的建设用地使用权变更登记是比较少见的现象，主要发生在建设用地使用权抵押变更登记这一特殊的类别之中。由于中国实行的是建设土地所有权国有制，在此基础上，普通业主的土地权利模式是“房屋所有权+建设用地使用权”，其中，建设用地使用权是房屋所有权的配套权利，较少以单独的权利来行使和登记。土地使用权的流转是这样，土地使用权的登记也是这样，就是一脉相承的不动产双重权利模式。就建设用地使用权登记生效而言，从初始登记、变更登记到注销登记，均与不动产双重权利模式和双重登记体制有直接的关系。

因此，所谓的“建设用地使用权变更登记生效主义”，实质上是“房屋所有权变更登记生效主义+建设用地使用权变更登记生效主义”的双重登记生效主义。顺便讲一下，所谓的房屋，按照城市房地产管理法的意思，就是包括建筑物、构建物及其附属设施。众所周知，既然房屋的产权不登记就不能生效，非登记不可。那么，很显然，建设用地使用权也肯定是“不登记就不能生效，非登记不可”。初始登记是如此，变更登记和注销登记也是如此。一般而论，房屋所有权变更登记生效为先行，建设用地使用权变更登记生效为后行。因为，所谓的流转，首先是房屋所有权的流转，其次才是建设用地使用权的流转。

本条款，只有一个中心思想，那就是“建设用地使用权变更登记”，没有提及房屋所有权变更登记，这种体例，与城市房地产管理法、土地登记规则是有区别的。如果不联系到专门法、特别法上去理解，有可能是孤立的、片面的理解。

城市房地产管理法第32条的规定是：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”所谓“双同时”，就是如本文所分析的“房屋所有权变更登记生效主义+建设用地使用权变更登记生效主义”的双重登记生效主义。而且是“以房屋的所有权转让、抵押为主，以土地使用权的转让、抵押为辅”。

土地登记规则中，主要指国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和他项权利的登记，没有“建设用地使用权的登记”。以上土地权利是单一的土地权利，是相对清晰的，因为宪法、土地管理法等法律说清楚了。然而，建设用地使用权往往不是单一的土地权利，只有房地产开发企业才是单一的土地权利，因为国家出让给他们的只是土地使用权，很少包括房屋所有权的。具体到建设用地使用权流转这一层面上来，基本上只剩下建设用地使用权抵押这种方式上，而且也不排除建设用地使用权抵押与房屋所有权同时抵押的进行方式。话又说回来，房地产开发企业的土地使用权不是轻易能够流转的，除非土地使用权互换、出资、赠与这种形式的流转。

土地权利的变动或者运动，最大量的，还是城镇国有土地使用权出让和转让，即通常所说的以招标、拍卖、挂牌和协议出让，另外就是土地使用权的划拨。如城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，就是这样一些规定。毕竟，这是一级市场的一级土地使用权交易。具体到二级市场、二级土地使用权交易即“流转”，范围就大大缩小，限制性条件增多了。当然，违法流转、违法用地的情形也多了。而采取登记生效主义调控办法，可以及时发现其中的疑点和错误，帮助有关部门及时制止当事人的一些违法、违规行为，避免、减少国家或者被侵害人财产的损失。

客观上，许多地方只登记房屋所有权，不登记土地使用权，涉及到土地使用权的变更登记就更不用说了。这是不规范的行为。不过，中国目前需要建立健全一套统一的不动产登记制度和登记机构，解决5个登记机构政出多门的老大难问题，全面统一和完善不动产登记机制。

◎〖建设用地使用权变更登记的相关规定〗

建设用地使用权变更登记的相关规定，主要从土地登记规则中作出专门的规定。谈到建设用地使用权的流转，其范围不仅仅限于转让、互换、出资、赠与或者抵押这几种形式，除此之外，还包括国有土地使用权的转让、划拨改出让、土地使用权继承、因购买房改房而取得的土地使用权、土地出租和其他一些方式在内。物权法本条款只是一个概括性的规定而已。

依据1995年的土地登记规则、2007年的土地登记办法的规定，建设用地使用权变更登记的主要类型如下：

一、公法意义上的变更登记

这里所谓的公法，是指以国家财产所有权为中心进行法律调整和规范化的法律内容，不是指基本法、行政法之类的整部法律。如果将国有土地使用权划拨出让、有偿转让看作是建设用地使用权流转，那么，公法意义上的土地使用权变更登记，主要指这两类。从事这两类流转的主体，是县级以上人民政府机关，即公务员机关，个别项目主体是国有企事业单位，即国家的信托所有权人。

1．国有划拨土地使用权变更出让变更登记

（1）普通情形的变更登记

土地登记规则第50条等条款规定，国有土地的用途变更的，划拨土地使用权依法办理土地使用权出让手续的，土地使用者应当在缴纳土地使用权出让金后30日内，持土地使用权合同、出让金缴纳凭证及原《国有土地使用证》申请变更登记。

以上划拨土地使用权的主体即土地使用权出让方，是县级以上人民政府机关。受让方是非经营性国有企事业单位和机关、团体、市政、交通、基础建设之类的公益事业单位。当划拨土地使用权变更为出让土地使用权，使用权人所承载的财产权相应扩大，因此，其义务项目也应当相应地增加。凡是土地进入市场流转并导致土地使用权变更的，一律实行变更登记并确认为登记生效主义要素。

土地使用权合同，应当是县级以上地方政府出让土地给受让人的合同。在此之前，地方政府对于划拨的土地使用权回收并进行公开出让，因此，此类合同是土地使用权出让合同。出让金缴纳凭证，也是批准变更合同的重要一环，按照国家政策和法规规定，以划拨方式取得土地使用权的，应当于30日内缴清不低于出让价款的70%，60日内全部缴清。《国有土地使用证》是原划拨土地的使用证书，当土地用途与经营性质改变时，需要向原颁证机关交回证书并换发新的土地使用权证书。以上三个变更登记条件，缺一不可。

（2）集体建设用地的变更登记

土地登记规则第52条规定，集体土地建设用地的用途发生变更的，土地使用者应当在接到有批准权的地方人民政府批准文件起30日内，持批准文件和原《集体土地使用证》申请土地变更登记。

解读此条款要注意啦，所谓“集体土地建设用地”的所有权仍然属于国家的，不是属于集体的。所谓“农村集体土地所集体所有”的规定，主要是指农用土地所有权归集体所有，并且是虚拟的土地所有权。这是中国土地所有权二元化的弊端之所在。从土地物权化法理上似乎一下子也很难解释清楚。故许多法学家在解读物权法时，刻意回避了这种不伦不类的地权问题。

其实，八二宪法制订时，通说上人们将土地所有权限于“土地的占有形式”来图解，自从民法通则将所有权定位为占有、使用、收益、处分四大权能以后，土地所有权的概念实质发生了巨大的的变化。究竟其实，农村的农用、建设用地所有权实际上一直是被国家掌握着，集体（无论公社三级、乡镇与村、组三级还是经济合作社三级）及集体成员一直是处于土地用益物权地位，特别是建设用地的用益物权地位更加明显。

那么，“集体土地建设用地”的使用权，实际上也是划拨的土地使用权，只不过是法律条文没有明说罢了。毫无疑问，此类土地使用权也是需要由国家划拨改为国家出让的形式，完成所有法定的程序以后，才能进入建设用地使用权的流转领域，并以此为契机来进行土地变更登记。

2．国有出让土地使用权的转让变更登记

土地登记办法第39条规定，依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料，申请国有土地使用权变更登记。

土地登记规则第35条规定，企业将通过出让或者国家入股等形式取得的国有土地使用权，再以入股方式转让的，转让双方当事人应当在入股合同签订之日起30日内，持以出让或者国家入股等方式取得土地使用权的合法凭证、入股合同和原企业的《国有土地使用证》申请变更登记。

以上两种土地登记法，一种是采用“国有建设用地使用权”的术语，一种是采用“土地使用权”的术语。前者比后者更精确。“土地使用权”是个泛概念，农用土地使用权、建设用地使用权都是“土地使用权”，容易混淆。“国有建设用地使用权”，不仅突出了土地使用权的类别，而且还突出了使用权流转的主体是国家，不是别人。“国有建设用地使用权”流转，是第一级或者说第一档次的流转，与其他权利的流转权利、义务显然是不一样的。

物权法将“建设用地使用权”辟为专章，突出了重点和难点问题。从其物权化方向和物权关系上，可以纲举目张。建设用地使用权变更登记，粗看起来是例行公事，实质上是国家土地所有权在加强土地管理与控制。

3．出售公有住房的变更登记

土地登记规则第42条规定，出售公有住房，售房单位与购房职工应当在县级以上地方人民政府房产管理部门登记房屋所有权之日起30日内，持公房出售批准文件、售房合同、房屋所有权证书和售房单位原土地证书申请变更登记。

以上公有住房，俗称“房改房”，是公房私有化过程中的产物。90年代中后期，国家规定将国有企事业单位经济单位的职工住房出售变现，名曰“住房制度改革”。运气好的职工分到了沾沾自喜，运气差的职工永远也分不到手了。

“房改房”的登记，实行的是房屋所有权登记与土地使用权登记并举的方针，先登记房屋所有权，后登记土地使用权。国家作为土地所有权人，这样做是必要的。国家根据公共利益的需要，可以在一定的条件下依法收回其土地使用权。

“房改房”是可以入市的，这一点，一些法律、法规中秘而不宣。一般而论，采取“先内后外”的原则。但是，有的单位不是这样做的，房屋所有权人直接将房屋对外出售。法无明文规定，也不好“一刀切”。

另外，经济适用房的产权和土地使用权登记问题，土地登记规则和土地登记办法等两法均未提及，也不能放言。

二、私法意义上的变更登记

所谓的“私法”，是以经济单位、个人财产为中心而调整土地财产关系的法律规范，主要调整的是土地用益物权人与其他权利人的土地使用权利用关系。私法意义上的变更登记，是除了土地所有权人在场以外的当事人的建设用地使用权的合同决定流转、变更登记。

1．房屋流转导致土地使用权的流转变更登记

所谓房屋流转，这里指的是商品房的流转，不包括“房改房”、经济适用房等福利性房屋在内。房屋，通常是建筑物、构建物及其附属设施的代名词。

土地登记办法第40条规定，因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构建物及其附属设施，涉及建设用地使用权的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。涉及划拨土地使用权转移的，当事人应当提供有批准权的的人民政府的批准文件。

土地登记规则第37条规定，有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后30日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后15日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记：（一）依法转让土地使用权的；（二）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的。房屋所有权变更而使土地使用权变更的，在申请变更时，应当提交变更后的房屋所有权证书。

所谓“依法转让土地使用权的”，如果是单独转让土地使用权，应当是指抵押土地使用权的，抵押到期后不能按照清偿债务，而被法院判决强制拍卖转让。单独的依法转让土地使用权的行为，只有县级以上政府才能行使的职权，其他任何单位和个人擅自买卖土地的行为是不允许的。

从以上两部法规中可以看出，所谓“依法转让土地使用权的”，是因为“依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构建物及其附属设施，涉及建设用地使用权的”的行为才导致建设用地使用权（土地使用权）的流转，是“以房屋流转为主，以建设用地使用权为辅”的“地上建筑物、构建物及其附属设施+建设用地使用权”的流转模式，也是私法意义上的建设用地使用权（土地使用权）流转的主导形式。

2．交换调整土地的变更登记

土地登记规则第39条规定，因交换、调整土地而发生土地使用权、所有权变更的，交换、调整土地的各方应当在接到交换、调整协议批准文件后30日内，持协议、批准文件和原土地证书共同申请变更登记。

以上条文是笼统的变更登记，主要针对农用土地的变更登记，建设用地使用权也可以参照实行。但是，如果是建设用地使用权（土地使用权）的交换，调整，只能是建设用地使用权与建设用地使用权之间的交换、调整、变更，不能涉及土地所有权的交换、调整、变更。因为，建设用地所有权永远是国家即全民专属所有的，国家以及民间的各种土地流转，只能流转土地使用权，不能流转土地所有权。以上内容，所谓的“因交换、调整土地而发生……所有权变更”，顶多只能是在农村集体与集体之间发生（农用土地）“因交换、调整土地而发生……（集体的土地）所有权变更”，并且，集体的土地所有权是虚拟的所有权。

建设用地使用权的交换、调整，这在城镇和农村都是客观存在的，关键在于一定要分清实际的用途，土地用途的限制是一道大关，不能随便逾越。当事人双方需经县级以上政府有关部门的批准，才能付诸实施。当事人擅自交换、调整的行为，是无效的行为，不在法律调整范围之内，也不能批准变更登记。

3．企业合并分立兼并破产后的变更登记

土地登记办法第41条规定，因法人或其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的，当事人应当持相关协议及有关部门的批准文件、原土地权利证书等相关证明材料，申请土地使用权变更登记。

土地登记规则第38条规定，因单位合并、分立、企业兼并等原因引起土地使用权变更的，有关各方应当在合同签订后30日内或者接到上级主管部门的批准文件后30日内，持合同或者上级主管部门的批准文件和原土地证书申请变更登记。

以上两个规定，重点跟踪控制企业产权变动、消灭导致使土地使用权发生转移的物权化行为。国有、集体企业改制以及经济结构调整过程中，产权交易和土地使用权流转相当的频繁。为了盘活存量土地资产，合理利用土地资源，防止国有、集体财产流失，很有必要对于土地使用权进行全过程、全方位、全要素的全面管理。其中，因法人或其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的，进行必要的土地登记管理，非登记不可，不登记便不能生效。这就是保护公有制企业财产权利的登记生效主义要领，也是一道防火墙。

三、抵押权意义上的变更登记

抵押权意义上的变更登记，包括公法意义上的变更登记和私法意义上的变更登记两种情形在内。

依据土地登记办法第42条～44条的规定，因抵押而取得土地使用权的变更登记，可以分为以下几类：

第一，因处分抵押财产的变更登记。

土地登记办法规定，因处分抵押财产而取得土地使用权的，当事人应当在抵押财产处分后，持相关证明文件，申请土地使用权变更登记。

处分抵押财产，一般是指处分抵押土地使用权以外的不动产或者动产。如处分房屋、建筑物、构建物及其附属设施，以及处分企业的产品、半产品、原材料、机器设备等抵押财产，有的是与土地使用权发生直接的连带处分，有的是间接的连带处分。处分房屋、建筑物、构建物及其附属设施，是与该建造物下面的土地使用权连带打包处分，而且必须是打包处分。处分企业的产品、半产品、原材料、机器设备等抵押财产，是因为原抵押物是这些东西，当这些东西不足以抵偿债务时，可以土地使用权变现或者转移式连带处分。

因处分抵押财产而取得土地使用权的变更登记，应当是补充变更登记。在此之前，如果是处分的房屋、建筑物、构建物及其附属设施已经进行了抵押登记，或者当时没有进行土地使用权变更登记，则处分时是补充变更登记。

现行法规只认定“依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构建物及其附属设施，涉及建设用地使用权的”两种不动产一同变更登记，没有规定上述两种不动产抵押时需同时变更登记。实践上，单一品种和复合品种抵押登记，是可自由选择的。单一的和复合的抵押登记，可以先后登记，反正是登记多少，权利和义务就得到多少。如果是单一品种抵押登记，处分时是两个品种的处分与转移权利，那么，后续的手续必然要增补未登记的不动产品种。

应当注意的是，有些动产也是需要抵押登记的，如机动车辆、船舶、航空器等。不过，登记机关是不属于不动产登记机关。

第二，土地使用权抵押期间的变更登记

土地登记办法规定，土地使用权抵押期间，土地使用权依法发生转让的，当事人应当持抵押权人同意转让的书面证明、转让合同及其他相关证明材料，申请土地使用权变更登记。已经抵押的土地使用权转让后，当事人应当持土地权利证书和他项权利证明书，办理土地使用权变更登记。

以上规定，是相对特殊的情况。一般而论，土地使用权抵押期间，抵押权人是不允许在中途转让土地使用权的。因为，抵押权人与抵押人的关系，是债权债务上的法锁关系，提前转让土地使用权意味着提前解锁了。这对于抵押权人而言，面临着债权失落的危险。其积极措施，是由抵押权人或者由法院来主持转让土地使用权，抵押权人有优先受偿的权利。越是复杂的土地流转关系，越是要清静对待，应当有一套严格的程序和冷静的办法来处理。由此可见，对于“当事人应当持抵押权人同意转让的书面证明、转让合同及其他相关证明材料”要一分为二地对待，不能急功近利，草率从事。

第三，土地抵押主从债权实现的变更登记

土地登记办法规定，经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地使用权变更登记。

所谓主债权，应当从债权的主体、客体上来认定，构成条件是逢一必进。土地抵押权主体上，如果是多个债权人，可以按照债权的大小程度来决定主次债权。一宗土地上存在多个债权人是法律认可的。土地登记规则第29条第2款规定：“同一宗地多次抵押时，以收到抵押登记申请先后为序办理抵押登记和实现抵押权。” 土地抵押权客体上，存在地上建筑物、构建物及其附属设施并且构成主债权，那么，以该项不动产的债权为主债权，以土地使用权为从债权。另外，地上建筑物、构建物及其附属设施是不动产所有权部分，土地使用权是用益物权部分，权利上也有主次之分。土地抵押权客体上的主债权，比地抵押权主体上的主债权更加明显。

第四，土地抵押期间变更登记的时限

土地登记规则第43条规定，土地使用权抵押期间，抵押合同发生变更的，抵押当事人应当在抵押合同发生变更后15日内，持有关文件申请变更登记。

抵押合同成立后的土地使用权，一般仍然为抵押人行使，其土地使用权登记，为抵押的使用权登记。如果抵押合同成立后的土地使用权，不为抵押人行使，法定要求当事人申请土地使用权变更登记。如果出现土地使用权的再变更，法定要求当事人申请土地使用权再变更登记。反正凡是涉及土地使用权主体、客体、用途的变更，统统需要申请土地使用权变更登记。

土地使用权抵押期间的变更登记，其时限是比其他的变更登记缩小一半。一般的变更登记，限定在30日内，此项变更登记限定在15日内。

以上第一至第三项的“土地使用权抵押期间”的合同变更，全部适用于土地登记规则第43条的规定。

□〖其他土地权利变更登记〗

其他土地权利变更登记，土地登记规则和土地登记办法还有许多种类，不能一一罗列。如商品房预售变更登记、土地使用权出租变更登记、继承土地使用权变更登记、地役权变更登记、土地用途变更登记、农业结构调整的变更登记、工业结构调整的变更登记、土地权利人姓名或者名称、地址发生变化的变更登记，以及因注销土地使用权而发生的变更登记等等，均可视为其他土地权利变更登记。

关于其他土地权利变更登记的登记时限，有两种解读版本：

一种是15日内时限。如土地登记规则第45条所述：“变更法律、行政法规规定需要登记的其他土地他项权利的，当事人应当在变更之日起15日内，申请变更登记。”

一种是30日内时限。如土地登记规则第47条所述：“其他不甘落后土地使用权、所有权和土地他项权利变更，当事人应当在发生变更之日起30日内，持有关证明文件申请变更登记。”

应当说明的是，无论是哪种土地权利的登记和变更登记，均采取登记生效主义的限制要件。物权法第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”建设用地使用权，作为重要的用益物权，比农用土地使用权更加重要，非登记不可，不登记不发生法律效力。建设用地使用权，不但取得需要登记，其流转和消灭也需要及时地变更登记。否则，其流转行为就无法发生法律效力，权利人的利益以及国家土地所有权的权益就得不到充分保障。

尽管中国的不动产登记制度已经下了很大的功夫，但是，登记机关、登记方式以及土地所有权的界定等方面有些问题需要进一步着手解决。农村里面，还有大量的宅基地和私有住宅登记制度也不够严格，经济适用房、政府和企业保障房等新型的房地产没有列入有关规定之中。

□〖修法建议〗

建议有关部门尽快着手出台《不动产登记法》，以取代现行的土地登记规则和土地登记办法。

日本早在1899年便出台了《不动产登记法》，条款高达241条，其中有82条是陆续增加的。而中国的土地登记规则共78条，土地登记办法也才78条，两者相加，也只有156条，比日本的《不动产登记法》少85条。

而且，日本是个土地所有权私有化国家，土地、房屋权利和各种登记相对简单得多；中国是个土地所有权公有制国家，土地、房屋权利和各种登记相对复杂得多

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