解析物权法（163）

解析物权法（163）

陈绪国

【原文】〖地役权法定取得〗

第一百六十二条土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。

【解析】〖地役权法定取得〗

本条款，是关于专项地役权法定取得的规定。关于地役权“副随主便”依从性的规定，仅适用于土地承包经营权、宅基地使用权，并不适用于城市建设用地使用权。

此项规定，将土地支配权人或者土地统辖权人及其土地使用权人，及其地役权客体作为专项规定，使其“享有地役权或者负担地役权”的地役权人权利或者供役地权利人义务均达到圆满状态，保持地役权物权政策的稳定性与连续性，从而形成一整套可持续性的农村专项地役权制度。

◎〖农村专项地役权法定取得制度〗

农村专项地役权法定取得制度，是基于农村田园地役权或者住宅用地地役权相邻关系性质考量而专门设计的地役权规定，其法律物权化对象，仅适用于土地承包经营权、宅基地使用权，并不适用于城市建设用地使用权。上述两项地役权因具有特殊的意义，因此可看作是专项地役权的法律制度。

农村土地无论是属于国家所有或者是集体所有，都会面对各种农村地役权如何行使的问题。处理这些问题，比处理城市建设用地使用权更加棘手。本条款的中心思想，就在于以法定的形式和专项地役权的办法来进行物权化处理，以促进“地尽其利、物尽其用”和“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”基本原则的贯彻实施。

所谓法定取得，是指法律针对一些特定的物权对象预先进行特殊的优先权设置，使其以相对优势取得相应的物权并加以保障，厘清物权对象，理顺物权秩序，以便于定分止争，而作出相对强制性规定的优先取得制度。地役权法定取得制度，是“法定取得”的典型代表之一。其中，农村地役权“法定取得”制度更加突出。

一、农村专项地役权法定取得制度的立法背景

中国农村专项地役权法定取得制度，是在特定历史阶段产生的专门针对农村田园地役权和宅基地地役权取得制度。

自从农村实行土地承包经营责任制和撤销人民公社三级所有的集体制度以后，农村土地和水利工程呈碎片化、隔离化等趋势，农村田野的通行权、放牧权、引水权、汲水权、排水权、畜饮权和宅基地铺设供水、供电、排水管道权等，日益突出出来了。上述地役权纠纷，有组内外、村内外、乡内外以至县市内外、省市内外的都有。尤其是以引水权、汲水权、排水权为甚，成为农村地役权权益纠纷主要始作俑者。

农村单干制之前，以生产队为单位建设水塘和小型水库，以生产大队为单位建设水塘和小型水库和引水渠、排水渠，以生产大队或者人民公社为单位建设水塘和中小型水库和引水渠、排水渠，以县为单位建设大中型水库和防洪泄洪工程。但是，农村单干制之后，许多水利设施年久失修，或者荒废多年。许多地方由种植两季水稻被迫改为种植一季水稻，有的地方需要个人开挖数十米深的机井用来灌溉农田。如此等等，不一而足。

按照习惯法的推定，某些传统的地役权建设项目，不能因农村土地承包经营权和宅基地使用权的执行而改变，能够自动延续、自动续期的，法律一定允许自动延续和自动续期。就是说，集体或者个人，过去是地役权人的应当保持稳定的地役权人权利不变；过去是供役地权利人的应当保持稳定的供役地权利人义务不变。这就是本条款的立法背景产生的立法思想。

如此说来，农村田野的地役权问题，已经不是小问题了，因为它直接影响到村民的生产生活，影响到农村居民的安定团结。相对其他各种地役权问题，农村田野的地役权问题，是最大的疑难问题。农村宅基地地役权问题的矛盾也比城市建设用地地役权的矛盾复杂。因此，物权法立法的本意，就是要以专项地役权为目标管理对象，对于农村地役权特别是农村田野的地役权进行专门规定，以巩固已有的地役权对象，发展地役权新成果。

二、农村专项地役权法定取得制度，有着深邃的历史渊源，习惯法的成分很浓厚，农村地役权共有制占有主导地位。

农村专项地役权基本形态是农村土地利用权，基本性质是土地准共有权。农村地役权，主要是田野地役权，说到底是个改良主义的土地共有权。人类社会几千年来，保持土地共有制最好、最完整的是农村田野地役权。这不能不说是个奇迹。

一、西方国家的农村地产权与地役权发展脉络

1．远古时期西方农村地产权与地役权

农村田野地役权的优良传统，最早的法律文书记载，可以追溯到古巴比伦王国的楔形法律《汉穆拉比法典》（约公元前1792～公元前1750年）。该法典被法学界一致公认为现今大陆法系的总鼻祖，法国民法典、德国民法典等著名的大陆法系民法，均可以从中找出她的影子。

据《外国法制史》记载，古巴比伦的灌溉农业在经济中居首要地位，水流受公社和国家的统一支配。由生产方式所决定，《汉穆拉比法典》所反映出来的土地所有制基本形式是代表了古东方土地所有制特点的公有制。这种公有制表现为全国土地基本以王室土地和公社土地的形式存在。……对王室土地占有是一种担负义务的占有，义务的不履行会导致占有权的丧失（如法典第26、27、28、30、31条）。公社是巴比伦中央集权统治的基础，由国王派官吏管理，公社所有的土地归公社成员集体所有，交由各个家庭耕种，各家庭使用这些土地时，必须以履行对公社的义务为先决条件，还必须受国家和公社的水源支配权的制约。（何勤华主编《外国法制史》第四版第24页）

所谓“水源支配权”，应当包括水源所有权和供役权的“水源支配权”，还应当包括水源需役权和地役权的“水源支配权”在内。后者就是现今大陆法系依然盛行的“田野地役权”的主要组成部分—引水权、汲水权、取水权、灌溉权、排水权之类的“准水源支配权”，也是田野地役权的主要地役权之一。

古罗马《十二铜表法》标志着人类社会物权制度推向法制化的里程碑。作为实体法的一种形式，规定了地役权或者地役权与人役权、牲畜役权相结合的物权制度，规定了地役权标的物是要式转移物，要求讲固定套语，完成一定的动作，并须证人到场。意大利土地，意大利耕地的地役权、奴隶、能驮物及拉车的家畜（如牛、马、驴、骡等）等役权，均为“要式转移物”。（何勤华主编《外国法制史》第四版第71页）

所谓“耕地的地役权”，代表了早期罗马法最早出现的田野通行权、放牧权、路过权、引水权、采伐林木权等权利。根据著名法学家江平、米健教授的解释，田野通行权，或称之为路过权，是地役权人路过及其马车等路过的土地利用权、水域利用权。通行权，指步行、驾车通过，货车通过和航渡权同属此类；放牧权，指在他人草场和土地上牧畜、饮畜之权；引水权，指引水、汲水、排水、饮畜权等地役权。其他地役权，采伐林木权等权利。

2．近代时期西方农村地产权与地役权

德国民法典物权法编过于抽象，并未提及地役权的类型，地役权内容与条款相对较少，有一些混合到三大用益权系列中去了。

法国民法典是将地役权列为财产权的，不仅将毗邻准共有关系的地役权名列其中，而且将相邻共有关系的地役权也名列其中。从第637条至第710条，对于各种地役权都有明确规定。其中，关于“法定的役权”概念是：“由法律规定设立的役权，以公共利益、市镇行政区利益，或者个人利益为目的。”（第649条）第689条规定了“非表现的役权”和“表现的役权”，第688条规定了“持续的役权”和“间断的役权”，第694条规定了“积极的役权”和“消极的役权”，第687条规定了“城市役权”和“乡村役权”等等，这些分类精细而科学。其中，“乡村役权”中的通行权、汲水权、放牧权或其他类似的役权，被命名为“间断的役权”。

西方国家的田野地役权，是在土地私有制条件下设计的地役权体系。对于土地所有权公有制的国家而言，更应当加强地役权制度建设。总体思路应当是，地役权人的权利与供役地权利人的义务应当更加稳定而坚实，更加突出土地公有制和共有制、准共有制的法律地位。

二、中国农村地产权与地役权发展脉络

1．古代时期中国农村地产权与地役权

中国长达5000年的文明史，同时伴随着频繁的朝代更迭、内外战争、农民起义和各种兵燹的考验。但是，土地权属的主流依然是王有制或者国有制为主导地位形式。《诗·小雅·北山》所说的“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，代表了奴隶社会和封建社会长期存在的地产权与地役权、人役权关系。

春秋战国时期，魏国《法经》是中国古代历史上上第一部比较系统独立、完整的成文法典。可惜早已失传，一些流传下来的，仅记载于《晋书·刑法志》、《唐律疏议》及明代董说《七国考》等文献记载中。

秦始皇主持颁布的“车同轨，书同文”制度，不仅仅将全国的文字统一字体形式，而且是在全国以行政法令形式于七大诸侯国之间普遍推行“通行地役权”，并且是以首次以标准化、超大型规模形式来保证实施。

魏国王命西门豹为邺令，负责全国的水利工程事业，惩治贪官污吏，消除封建迷信的治水活动。其中最有名的是都江堰的治水工程，一直持续了三千年之久。这当然是见诸于文献资料的超大型“治水地役权”或者“排水地役权”。

2．近代时期中国农村地产权与地役权

中国历来是个重刑律、轻民律的国家，故在民事立法方面逊色于西方国家。直到清朝末期，从《大清民律草案》开始，才开始有了新的起色。该法典草案，模仿德国民法国的编制，规定了物权法编的内容，土地所有权和土地他物权也相当完备。其中，第1016条特别规定了“水源之所有人得自由使用泉水”等规定。该《草案》第1条即明确规定“民事本律所未规定者依习惯法，无习惯法者依法理。”对于现在及今后的地役权制度建设，仍然具有指导意义。

紧随《大清民律草案》其后的，太平天国的《天朝田亩制度》（公元1851年～公元1864年），也独树一帜。土地均平制和地役权共有制，是其反对官僚、地主土地私有制的一面旗帜，对于辛亥革命和新民主主义革命产生了深刻影响，甚至于对于苏联等社会主义国家革命产生过一定的影响。其中，“有田同耕，有饭同食”的宗旨，发展为“耕者有其田”的共识式均田制法制理念。

3．现代时期中国农村地产权与地役权

国民政府于1929年5月至1930年12月陆续颁布的《中华民国民法》，是中国历史上正式颁行的第一部民法典。物权法编的内容，包括通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有等十章，跟《大清民律草案》的体例差不多。其中，比较合理的成分，应当是地役权方面的章节内容。

与此同时，1931年11月7日，在瑞金召开的中华工农兵苏维埃第一次全国代表大会，通过了《中华苏维埃共和国宪法大纲》和《中华苏维埃共和国土地法》等六部法律和法案。与《中华民国民法》针锋相对的是，要坚决反对和铲除官僚地主阶级的土地私有制，“所有封建地主、豪绅、军阀、官僚以及其他大私有主的土地，无论自己经营或出租，一概无任何代价地实行没收。”（第1条），明显地执行苏联的社会主义土地国有制及其土地没收制度；实行“土地与水利的国有” （第12条），思想境界很高。关于大土地所有制和大土地地役权制度，规定了“一切水利、江河、湖沼、森林、牧场、大山林，由苏维埃管理。” （第10条）

3．中国农村地产权与地役权新制度的创立

1947年9月，中国共产党在河北省平山县召开了全国土地会议。10月10日由中共中央公布了《中国土地法大纲》。基本内容有：“废除封建性及半封建性剥削的土地制度，实行耕者有其田的土地制度。”；以乡或行政村为单位，按全村人口，不分男女老幼，统一平均分配。在土地数量上抽多补少，质量上抽肥补瘦，使全乡人民均获得同等的土地，并归个人所有。

《中国土地法大纲》是划时代的土地改革纲领性文件，对于激发广大干部群众参加革命的热情。中国共产党以100万军队以劣质装备战胜国民党800万优质装备的军队，不能不说是个奇迹，其中，土地改革是最大秘密武器之一。并且，《中国土地法大纲》为消灭几千年来的封建土地私有制，建立社会主义土地公有制，建立健全新型的地役权制度开辟了广阔的道路。

（注：以上资料，除署名以外，均为张晋藩主编《中国法制史》和张晋藩主编和乔伟、游绍尹副主编《中国法制史》辑录）

4．新中国农村地产权与地役权新制度的创立

新中国成立以后，借着土地改革的东风，开创了土地所有权公有制的新局面。但是，在农村土地使用权问题上是采取集权制度还是放权制度，仍然存在争议，立法的指导思想也存在差异，对于地役权制度新情势产生的压力也不同。

如果以1980年9月中共中央《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》文件为界线，前面约30年的农村土地使用权由单干制向人民公社合作化制度开拔，相邻、毗邻的单位、个人地役权纠纷案呈几何级递减趋势；后面约30年的农村土地使用权由人民公社合作化制向家庭单干制倾斜，相邻、毗邻的单位、个人地役权纠纷案呈几何级递增趋势。尤其是于1984年撤销人民公社体制、恢复乡政府制度以后，这种“递增”趋势便更加明显。

自从1980年代至今，密集性地出台了大约200多部法律、行政法规和规章制度，中共中央、国务院出台过100多部“三农”文件。其中，估计70%以上是与新中国农村地产权与地役权新制度有关。不过，专门规定地役权权利义务的法律，只有物权法一部的内容才14条左右。

中国农村地产权与地役权新制度的概念与内容，对于许多人是陌生的。这将对于普法工作带来一定的难度。从理论基础工作到实践总结，将会面临着许多新课题、新考验。

◎〖农村专项地役权法定取得制度的意思表示〗

农村专项地役权法定取得制度的意思表示，就是物权立法的指导思想和一定的客观条件及其依据的现实反映，以专项条款来专门规定农村地役权主体和客体、地役权义务的主体和客体，并将历史的、现实的和未来的地役权权利与义务作为统一的地役权制度来规范，以便于形成连续的农村专项地役权法定取得制度。

第一，集体行使地役权或者负担地役权，与个人行使地役权或者负担地役权，均成为农村专项地役权法定取得制度的可持续性主体。

地役权的权利与义务关系，其经济学意义，在于调整土地生产能力与生产关系的杠杆作用。就是按照“有利生产，方便生活，团结互助，公平合理”的处理原则来调整他们之间的相互关系。

各地农村无论是否实行土地承包责任制，无论是否实行三级所有的共同劳动、统一分配的经济制度，保持已有的传统的地役权制度，使其传承性、恒久性得以延续至关重要。一些代表公共利益、大众利益、长远利益的基础设施工程的地役权建设项目，应当采取法律和行政强制性手段，确保地役权的设立、延期制度顺利实施。供役地人不能以“承包期限到期了”为由，抵制继续使用已经设立了的地役权项目，更不能以各种借口来毁损地役权建设项目。

以红旗渠为例，是中国农村最大的引水、汲水、提水、饮水、蓄水、排水、发电、通行、景观等综合功能的地役权建设项目，是巨大型跨省、跨县、跨乡镇、跨村组的综合型地役权建设项目。尽管是人民公社时期的建设项目，但地役权的存续时间应当以红旗渠的自然寿命相当。这条总长1525.6公里的红旗渠，是全县14个乡镇410个行政村约57万人的命根子，直接价值数百亿元。如果人为地毁掉这项工程，不仅仅是破坏数十万人的地役权民事纠纷问题，更大程度上是重大经济犯罪事实。

〖历史资料：红旗渠〗

红旗渠是二十世纪六十年代，林州人民在极其艰难的条件下，从太行山腰修建的引漳入林工程。被世人称之为“人工天河”，在国际上被誉为“世界第八大奇迹”。

　　红旗渠工程于1960年2月动工，至1969年7月支渠配套工程全面完成，历时十年余。它以浊漳河为源，在山西省境内的平顺县石城镇侯壁断下设坝截流，将漳河水引入林州。在极其艰难的施工条件下，林州人民靠自力更生，艰苦创业的精神，克服重重困难，奋战于太行山悬崖绝壁之上，险滩峡谷之中，逢山凿洞，遇沟架桥，削平了1250座山头，架设151座渡槽，开凿211个隧洞，修建各种建筑物12408座，挖砌土石达2225万立方米。如把这些土石垒筑成高2米，宽3米的墙，可纵贯祖国南北，把广州与哈尔滨连接起来。

　　红旗渠总干渠长70.6公里，渠底宽8米，渠墙高4.3米，纵坡为1／8000，设计加大流量23秒立方米。

　　总干渠从分水岭分为三条干渠，第一干渠向西南，经姚村镇、城郊乡到合涧镇与英雄渠汇合，长39.7公里，渠底宽6.5米，渠墙高3.5米，纵坡 1／5000，设计加大流量14秒立方米，灌溉面积35.2万亩；第二干渠向东南，经姚村镇、河顺镇到横水镇马店村，全长47.6公里，渠底宽3.5米，渠墙高2.5米，纵坡1／2000，设计加大流量7.7秒立方米。灌溉面积11.6万亩；第三干渠向东到东岗乡东芦寨村，全长10.9公里，渠底宽2.5 米，渠墙高2.2米，纵坡1／3000，设计加大流量3.3秒立方米，灌溉面积4.6万亩。

　　红旗渠灌区共有干渠、分干渠10条，总长304.1公里；支渠51条，总长524.1公里；斗渠290条，总长697.3公里；农渠4281条，总长 2488公里；沿渠兴建小型一、二类水库48座，塘堰346座，共有兴利库容2381万立方米，各种建筑物12408座，其中凿通隧洞211个，总长 53.7公里，架渡槽151个，总长12.5公里，还建了水电站和提水站。已成为“引、蓄、提、灌、排、电、景”成龙配套的大型体系。

　　红旗渠工程总投工5611万个，共完成土石砌方2225万立方米。总投资 12504万元，其中国家投资4625万元，占37%，社队投资7878万元，占63%。

　　红旗渠的建成，彻底改善了林州人民靠天等雨的恶劣生存环境，解决了56.7万人和37万头家畜吃水问题，54万亩耕地得到灌溉，粮食亩产由100公斤增加到1991年的476.3公斤。被林州人民称为“生命渠”、“幸福渠”。

（资料来源：百度百科－红旗渠）

第二，农村专项地役权法定取得制度的各种主体，既要遵守合同约定的地役权期限，又要注意某些不间断地役权的连续性。

农村专项地役权，是建立在物上地役权、权利地役权和财产地役权之上的积极地役权、可持续性地役权。按照地役权合同和不动产登记记录来分析，应当是从积极地役权和消极地役权、表现地役权与不表现地役权、连续与地役权与不连续地役权的混合物权体系。地役权合同和不动产登记记录，只是代表地役权行使和供役地义务履行中的一个片断，并不代表地役权权利与义务的全部事迹。

物权法的上一条款，即第161条规定了土地承包经营权、建设用地使用权的最高期限和剩余期限。这是截取地役权的一个侧面而作出的具体规定。本条款作为上一条款的补充规定，将人们的视野从微观地役权投向宏观地役权，从而获得崭新的知识。

农村地役权的可持续性，包括新时期土地承包责任制下的地役权和新时期宅基地使用权项目下的地役权的可持续性，取决于以下要件：（1）地役权建设项目依然存在，没有人为毁损的地方，可以继续服役；（2）地役权人以往执行地役权合同无瘕疵，依然保留了地役权的资格，并且确有必要继续行使地役权；（3）供役地权利人无特殊理由，可以继续为地役权人提供供役地或者地役权项目。

第三，农村专项地役权法定取得制度，基于农村集体内部土地共有制或外部准共有制而成立，集体地役权或者负担地役权与个人地役权或者负担地役权，两者之间均有权利与义务大小的区别。

农村田野地役权、宅基地地役权等权利，对于村组内部成员来说，依然存在集体内部土地共有制的成分，应当尽量将“一碗水端平”，可以运用物权法相邻关系的法律规定，进行优先权的内部处理。对于集体内部的土地支配权、统辖权人而言，既有法律的明文规定、又有行政的责任尽职尽责地自始至终、一以贯之地履行供役地义务。

农村村、组集体“以外”的集体地役权人或者个人地役权人，也存在土地准共有权。如过去几个生产队或者几个生产大队、几个人民公社合伙建设的引水渠道，凡是派代表参加建设的，就形成了事实上的水渠共有权。但是，对于水渠尽头的引用水，则适用于准共有权。因为，人民公社时期的土地共有权和地役权，是以公社为单位核定的。尽管撤社建乡，行政和经济体制变了，上一代和上上一代社员的共有权、地役权都是可以传承到下一代、下下一代人的。

农村村、组集体“以外”的集体地役权或者个人地役权，可以分为两种类型的优先权。一种是如上面讲到的，生产队、生产大队、人民公社主持修建的水渠，凡是派代表参加建设的，形成了事实上的水渠共有权，这是一级优先权。否则，就是二级优先权。如果以负担行使地役权的费用来区别，如以负担抽水费为例，享有一级地役权优先权的，应当比享有二级地役权优先权的负担轻些才是正确的方法。

第四，农村土地承包经营权、宅基地使用权衍生的地役权或者负担地役权，因地役权类型不同，法定取得制度也就不同。

农村地役权类型是相当复杂多样的，要理顺其地役权权属关系也是不难的。大体上的思路是：

第一层次：有公共利益的为第一优先顺序，有集体利益的第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第二层次：有土地共有权的为第一优先顺序，有土地准共有权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第三层次：有传统地役权的为第一优先顺序，有继承地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第四层次：有放牧地役权的为第一优先顺序，有耕种地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第五层次：有通行地役权的为第一优先顺序，有引水地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第六层次：有继续地役权的为第一优先顺序，有间断地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第七层次：有物上地役权的为第一优先顺序，有权利地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第八层次：有积极地役权的为第一优先顺序，有消极地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第九层次：有表现地役权的为第一优先顺序，有不表现地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

第十层次：有成熟地役权的为第一优先顺序，有试验地役权的为第二优先顺序，其他的为第三优先顺序；

地役权类型不同，法定取得制度也就不同，在一定条件下，可能会存在主次优劣之分。譬如，事关公共利益的地役权，有可能压倒一切地役权，也是最高一级的优先级取得制度。又如，集体取得的地役权，比之个人取得的地役权，有可能会发生优先权级别高于个人的现象。以上这些现象，不光是土地公有制国家是这种倾向，土地私有制国家也同样存在这种现象。因为，地产权和地役权的集约化权利，是一种很特别的权利。从经济学方面考量就具有很多、很大的优势，故不同于其他不动产和动产的物权化制度。

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