最近，上海市高级人民法院作出判决，认定A公司生产的“毕加索”系列书写工具为知名商品，同时判令被告B公司停止侵权、赔偿损失并在《新民晚报》刊登声明消除影响。
本案系一起仿冒他人商品特有名称、包装、装潢纠纷案。A公司成立于2003年，长期从事“毕加索”品牌书写工具的生产和销售工作。经过多年经营，A公司的“毕加索”品牌逐渐为公众所知，其销售区域和销售额逐年扩大。然而，2008年5月，A公司发现市场上出现了与其“毕加索”名称、包装、装潢几乎相同的仿冒产品，为了维护合法权益。2008年底， A公司向上海市第一中级人民法院提起诉讼，要求被告立即停止侵权行为。一审判决认为，A公司的产品尚不能认定为知名商品，但被告的仿冒行为具有明显的主观恶意，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，遂判决被告停止侵权、赔偿损失并在《新民晚报》刊登声明以消除影响。
一审判决后，原、被告均不服，均向上海市高级人民法院提起上诉。原告认为：一审法院虽然支持了其部分诉求，但并未认定涉案商品为知名商品，显然定性不当，并且一审法院对知名商品的认定门槛过高，不利于保护合法经营者和正常的市场秩序。最终，上海高院在认定A公司的“毕加索”书写工具为知名商品的基础上，作出维持原判的判决。
从判决结果上看，两审法院均判令被告立即停止侵权行为，但在认定A公司的商品是否为知名商品这一问题上，二者的态度却截然不同。
那么两审法院为什么会对“毕加索”是否知名做不同认定，而又一致认定被告构成仿冒行为并判决其立即停止侵权呢？这就要先从知名商品特有名称和商标的关系，以及我国目前知名商品的认定说起。
商标是指任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合等构成的，用于商品，以区别不同商品生产者或经营者所生产或经营的同一种或类似商品的显著标记。
商品名称是对商品的一种称谓，有通用名称与特有名称之分。通用名称是泛指所有同类商品的名称，只能表示商品的类别，不能将此商品与彼商品区分开来，也即只具有类别上的区分作用，不具有个体上的区分作用。特有名称则是个体商品独有的称谓，这种称谓将这个商品与那个商品区别开来。知名商品的特有名称是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。
不同的是，从实质上讲，知名商品的特有名称是一种法益，它先天就受法律保护，（当然这种保护在实际生活中表现为法院或各级地方工商管理机关的个案认定和保护）而商标只有经过注册之后才能纳入法律保护的范畴，也即只有注册商标才是法益，当然这时候其实是法律赋予了商标一定的权利，即注册商标权。因此二者的冲突，在现实生活中其实就是注册商标权和知名商品特有名称这两种法益发生的碰撞。
另外，由于注册商标权和知名商品特有名称的“权利”生发方式不同，就决定了二者 “权利” 的范围不同。
注册商标权是由国家商标局依据商标法进行审查、授权，因此其效力范围及于全国；而知名商品特有的名称、包装、装潢的效力范围却是由法院(或地方各级工商管理机关)依据反不正当竞争法在个案审理中审查、确认的，是通过对商品在一定范围内是否知名的认定而产生或消失的，其效力范围与该知名商品的市场范围相对应。[1]也就是说知名商品特有名称、包装、装潢的效力范围受制于其产品自身的影响力和认定机关的衡量标准，而注册商标权则不存在这样的问题，因此从实际操作中注册商标权更加便于行使和操作。
本案中，原告主张“毕加索”为知名商品名称。那么原告A公司的“毕加索”能否被认定为知名商品名称呢？
从判决书中得知，为了证明“毕加索”为知名商品名称，原告提供了其与各地经销商签订的《经销合同》、专柜照片、参展发票、网络排名等证据。原审法院认为，原告提供的《经销合同》、专柜照片及部分增值税发票可证实其商品的销售时间与销售区域。2005年至2008年参加的行业展会可证明原告就其商品所做的宣传。但原告提供的网络排名即“2008十大书写工具品牌排行榜”，尽管出现在中国名企排行网等数个网站上，但因该排行榜的来源、统计方法与统计数据均无法得知，故在无其他证据相印证的情况下，原审法院不能认定该排行榜的权威性与可信度。同时，原告并未提供其他证据证明其对商品在相关市场进行宣传推广、商品销售以及获得消费者认可的情况，据此，原审法院认为，原告的证据只能表明其销售范围较广，无法认定原告的商品在某一地域范围内具有相应的知名度。
二审法院认为，反不正当竞争法所指的之名商品是指在中国境内具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度或地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。从本案的具体情况看，第一，上诉人原告A公司自2004年起开始生产、销售“毕加索”书写工具，并在全国十几个大城市设立专柜进行销售，其中在上海市的第一百货、大润发超市等十几家商场、超市均设立了专柜，因此A公司“毕加索”书写工具的销售时间较长、销售区域覆盖较广；第二，A公司参加了2005年至2008年的行业展会推广宣传其产品，并获得“2005中国国际文化用品博览会最佳展示奖”‘结合制笔行业通常的宣传情况，可以认为A公司对涉案产品进行了持续的宣传推广；第三，A公司的“毕加索”书写工具不纯粹是一种书写工具，同时也是一种馈赠礼品，其销售对象并不单纯是书写工具的使用者，因此在认定该商品的知名度时应当考虑其特定的销售对象；第四，虽然A公司提交的网络排名、网络关键字搜索结果等不能作为证明“毕加索”书写工具知名度的直接证据，但是可以作为法院认定其知名度的参考因素之一予以考虑；第五A公司自2003年成立以来，一直在发展壮大，通过近5年的生产、销售以及推广宣传，其“毕加索”书写工具的销售范围逐步扩大、销售数额稳步攀升。从培育、保护品牌以及维护市场公平竞争秩序的目的出发，综合考虑上述各因素，本院认为，A公司的“毕加索”书写工具在相关公众中已经具有了一定的知名度，可以认定为知名商品。
那么到底“毕加索”书写工具是否知名？虽然法院最终认定A公司“毕加索”为知名商品特有名称，但笔者认为，这一判决仍值得商榷，笔者更倾向于一审判决的认定。但我们看到，之所以两审法院对“毕加索”书写工具是否知名作出截然相反的认定，就在于目前没有明文的法律规定可循。这也就不难理解原审法院在未认定“毕加索”知名的情况下依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。这一原则性条款判定B公司构成不正当竞争，进而停止侵权、并赔礼道歉的判决。
（一）知名认定困难、主观性强。
目前从我国相关法律条文来看，涉及知名商品名称的法律总共有三部，其一为《反不正竞争法》该法列举了11种不正当竞争行为，其中第五条第二款规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”另外两部是1995年国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》以下简称《规定》，和2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》以下简称《解释》。
《规定》第三条第一款的规定：“知名商品”应是指“在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。毫无疑问这一标准原则性太强，在司法实践中很难把握。市场何分？一定何解？知名怎讲？相关涉谁？凡此种种因素都需要行政、司法人员结合立法精神、原则和实际情况根据内心确信进行自由判断并作出具体评判。实际操作中因各地、各级法院和各级工商行政管理机关对“知名商品”的认定标准不一，从而导致对原告知识产权保护力度产生差异。好在2007年高院作出《解释》对认定知名有了一定的参考标准，该《解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。但即便如此，“知名”的认定仍是困扰司法行政机关的一道难题。
就本案而言，在原告二审并未提交更多证明“毕加索”书写工具为知名商品的有力证据（网络排名、网络关键字搜索结果等不能作为证明“毕加索”书写工具知名度的直接证据，但可以作为法院认定其知名度的参考因素之一予以考虑，详见判决书）的情况下，上级法院认定“毕加索”为知名商品就足以说明知名认定的困难性和不确定性。
值得一提的是，《规定》第四条规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”虽然这一标准简便易行，但据笔者所知目前在各级工商行政管理局内部已不再使用这一标准作为商品知名的认定。因为按照这一标准判断，某一商品一旦被仿冒就认定其为知名似乎缺乏事实和法理的支持。故此，这一认定标准在实际操作中已经名存实亡。
(二)知名认定的建议
1、认定商品知名要制定相对严格的标准
司法实践中《反不正当竞争法》更多的是充当知识产权法的补充作用。既然如此，在两法对相关法益都有调整时就应该优先适用知识产权法，只有在出现知识产权法无法调整的盲区时才能适用《反不正当竞争法》进行救济。这就要求要尽量缩小反不正当竞争法适用的范围，同理在运用反不正当竞争法时要有严格的标准，并限制该法触角的随意延伸，这样一来就应该对知名商品名称的认定设置较高的门槛。如此，既规范了法律的适用，也节省了法律资源。就商标和知名商品特有名称而言，既然已经有了商标法可供救济，而你需要、并有能力、有条件注册商标，就应该积极行使这一权利，否则因自身消极而招致不必要的损害就应该承担相应的不利后果，而不应该在受到损害后时祈求法律的同情，这类似于侵权法中的风险自负原则。
故此，一审法院认为，原告未提供其他证据证明其对商品在相关市场进行宣传推广、商品销售、以及获得消费者认可的情况，因此原审法院无法认定原告的商品在一定地域范围内具有相应的知名度。并无不妥。
笔者认为，从维护正当的市场竞争秩序和培育、保护优秀品牌的目的出发，应对“知名商品”认定制定相对严格的认定标准。
2、认定知名商品时要综合参考该产品的相关因素
笔者认为，在认定商品名称是否知名时应该从商品的“主客观”方面进行综合分析而且后者更为关键。某种程度而言最高人民法院《解释》第一条规定的应该考虑该此类商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，等因素都是商品所有人为了打造知名度而作出的主观行为，而这种行为能否获得相应是社会回报则不得而知，因为这里面尚存在诸多不确定的因素。这时就要结合市场占有率、所获荣誉、以及相关行业、消费者的认知程度来进行综合评判，而这才是市场对该商品知名度客观的评价。
故此，认定商品知名与否就要从商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况，市场占有率、所获荣誉以及以及相关行业、消费者认知程度等因素进行综合判断。
（一）“毕加索”能否为原告特有
据笔者了解，目前我国除在医药、卫生等特殊商品领域有相关部门规章外规范规范商品名称外，并没有一部统一的法律用于规范商品命名。
本案中，被告辩称“毕加索”并非系争商品的特有名称。“毕加索”作为世界著名画家为我国相关公众所熟知，如果企业要通过商业使用使得“毕加索”具有第二性含义，有关商品必须在相关公众中具备与画家毕加索相仿的知名度，才能避免其第二性含义被第一性含义所覆盖。但系争商品的销售时间与销售区域不明，销售额极低，远远达不到足以赋予“毕加索”第二性含义的知名度，甚至根本不具有知名度，故“毕加索”不属于特有名称。
一审法院认为，由于“毕加索”作为书写工具的商品名称并非属于该类商品的通用名称，且现有证据表明原告使用在先，故支持了原告 “毕加索”为其经营的书写工具的特有名称的主张。至于被告提出的“毕加索”未因原告的商业使用形成第二性含义等理由，一审法院认为，尽管“毕加索”作为人名确如被告所称系为我国公众所熟知的著名画家，但基于原告在经营活动中的使用状况，如原告不仅在商品及其包装上标注了“毕加索”的中英文标识，而且还在气生产销售的商品如902A款的书写工具上将表现毕加索艺术风格的抽象图画运用到书写工具上作为装潢使用，故原告已使“毕加索”这一名称与原告经营的书写工具产生固定的联系。同时，原告的使用方式并非单纯地复制毕加索的画作，而是如其商品目录所言，将毕加索的艺术风格融入到商品的设计中，使商品本身与区商品名称相呼应，故原审法院认定“毕加索”为原告书写工具的特有名称。
二审法院判决书中写到“原告使用在涉案商品上的商品名称、装潢为其特有的名称、装潢，对此原审法院已经作了详尽的分析，本院不再赘述。”由此可见一二审法院对“毕加索”为原告商品特有名称的事实都一致肯定。笔者同样对这一观点同样持肯定态度。因为《解释》第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢。 ”《规定》第三条第二款规定：“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”
结合一审法院判决书，笔者认为判定知名商品名称特有与否关键看一下参考因素
1、是否通用
2、是否使用在先
3、是否具有区别性
如果上述三个条件全部具备那么就可认定为“特有”名称。
就第二性含义而言，“毕加索”虽然作为世界著名画家为我国相关公众所熟知，但有关商品并不需要在相关公众中具备与画家毕加索相仿的知名度。这也符合社会资源的合理分配和法益的衡平，而不能对某项法益进行更多的保护，而且据原告所称其运用“毕加索”系授权而来。
值得注意的是，审查认定“特有”也限制在一定的范围，法院一般以同类商品为限。商品的通用名称；受诉法院以糖果与膨化食品不属於同类商品，没有支持被告的主张。
从该案的审理中可以看出，受诉法院在认定“特有”时，也将范围限制在我国市场上销售的同类商品，即也考虑地域性。
主要考虑两点，一是否为通用名称，二是否在先使用。主要看该名称是否能和该商品产生联系，其实还在看有无区别性。
特有性关键要凸显商品个性，即通过生产经营，产生“商业个性”，在消费者心中与产品名称形成了特定的、相对应的联系，通俗的讲就是消费者看到商品后就会想到这一商品名称，就应该认定为“特有”加以保护。从判决书中原告提供的证据来看，原告自2003年就开始使用“毕加索”，在全国一定的影响和知名度，消费者对商品的来源与该名称会产生对应性联系。该商品名称通过原告的创造已获得“第二含义”，即具有识别意义的“特有”性。
（二）特有认定的建议
1、认定商品特有要制定相对严格的标准
笔者认为：对于知名商品特有名称的认定，应当慎重，其适用条件要严格掌握，这其中一定的区域必须有明确的界定，而不能以公众具有一定的容忍度就认为可以保护，法院应当依照法律规定来认定其是否应该保护。结合本案，当事人诉请为不正当竞争，涉及商品名称是否特有的问题，与商标保护的侧重点不一样，不正当竞争不能保护太宽，特有名称的保护应当严格，有地域性，要考虑使用方式和社会效果。被告生产的产品也获得了多项荣誉，保护一方面禁止他人使用产生的社会效果并不好。
2、认定知名商品时要综合参考该产品的相关因素
一是该商品名称为原告所独创并首先使用于其商品；
二是该商品名称与同类商品名称相比具有显著的区别特征，对消费者来说，该商品名称已经与原告的知名商品联系在一起，提起名称即联想到该知名商品；
三是该商品名称不直接表示商品的功能、用途以及质量、原材料或者其他特徵，也不是此类商品的通用名称。
结语：大家知道，在现代市场经济中，知名商品的知名度是企业长期积累下来的一笔无形财产，它对经营者具有十分重要的影响。一般情况下，各个经营者都会采取积极的措施来提升和扩大自己商品的知名度。然而，在利益的驱不正当的利益。这种不正当竞争行为不仅直接侵害了被仿冒者的合法权益，也侵犯了消费者的知情权，更重要的是它导致了生产与消费秩序的混乱，严重的扭曲了社会分配正义原则。从法理上讲知名商品特有名称都到保护，乃是因为他们已经具有识别商品来源的实际作用，倘若不予保护既不能是知名商品所有人获得的市场认可得到尊重，更会造成对消费者混淆误导。
《从一件案例分析中国对知名商品特有名称的法律保护》，杨金琪《中国专利与商标 》