解析物权法（175）

解析物权法（175）

陈绪国

【原文】〖担保物权溯及效力〗

第一百七十四条担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

【解析】〖担保物权溯及效力〗

本条款，是关于担保物权溯及效力的规定，是由担保债权人固有的优先受偿权之贯通性、普及性和物上代位性等性质所具备的源流型法律效力。担保期间，担保财产处于完好无损状态下或者非完好无损、征收等状态下，担保债权人均有权行使溯及权，以保全自己的财产权。

已经设立的抵押权、质权、留置权等担保物权，对于原财产、权利所有权人实现了债权债务法锁和物权法锁，债权人实质上已经成为准所有权人，具有优先处分权和优先受偿权等权利。故担保物权是对于债权人全过程、全方位、全要素的全面保护，甚至于遭到天灾人祸或者其他原因而使担保财产毁损、灭失或者被征收等，依然可以就其价金、保险金、赔偿金、补偿金等优先受偿。

◎〖担保物权溯及效力〗

一、概述

担保物权溯及效力，亦称“追及效力”、“追及效”或“追及权”，是担保物权特有的和固有的一种法律效力，是由担保债权人固有的优先受偿权之贯通性、普及性和物上代位性等性质所具备的源流型法律效力。

溯及效力，是衡量法的效力的一项重要指标。当新的法律要件、事实要件发生时，须从旧的法律要件、事实要件中找出关联性和规律性，从而判断出新要件是否具有效力。当新旧要件的法理原则相吻合时，新要件便具备法的效力；否则，新要件或者旧要件不具备法的效力。

同理，担保物权溯及效力，是衡量担保物权法的效力的一项重要指标。因为担保物权范围既有本位物权也有扩展物权，当事实要件由本位物权向扩展物权迈进时，需要衡量物权人有无追及权和追及效力。溯及效力，就是从源头上到支流上即从头到尾地衡量担保物权人有无追及权和追及效力。追，是追加的意思，是在本物权之上可以追加的权力或者利益；溯，是探究本源的意思，是针对追加的权利进行从头到尾的实质内容进行对比衡量，从而得出正确的结论来。

担保物权的源头，就是法律赋予担保债权人的担保范围、优先受偿权、完全受偿权，也叫本位物权，是贯彻始终的贯通性、普及性和物上代位性等性质的兼具优先利用权、特别处分权的特种物权。担保物权的支流，就是法律赋予担保债权人的担保范围权、追及权、溯洄权、物上代位权，也叫扩展物权。自担保合同生效之日起，担保物权的本位物权、扩展物权同时生效，即担保物权的效力和溯及效力同时生效。

二、两种状态之担保物权溯及效力

担保物权溯及效力，从表现形态和存续状态上划分，包括了正常状态和非正常状态下的溯及效力。

1．正常状态下的溯及效力。是指物完好无损状态下，一旦担保物权成立，其标的物不论辗转于何人之手，担保物权人均得追及物之所在，而直接支配该物之效力不变。这种状态下，尽管担保期限未满，债权人仍然可以特别处分权、保全权、追及权、优先受偿权、完全受偿权等权利实现自己的债权来保全担保权利。因为发生以上的“正常”情形，也属于担保范围之内。

譬如，房屋所有权人就其房屋设定抵押后，复将房屋让与第三人。如抵押权人之债权届期未获得清偿时，债权人即可追溯及抵押物房屋并申请法院拍卖或者变卖，或者直接取得房屋所有权，并以追及权、优先受偿权、完全受偿权等权利实现自己的债权。此例证，适用于变卖抵押物的情形，同样地适用于租赁抵押物的情形，正常状态下的溯及效力不变。

2．非正常状态下的溯及效力。是指于担保期间，担保之物毁损、灭失或者被征收等状态下，债权人仍然以支配其物的交换价值为的权利仍然不变，通过保全权、追及权、优先受偿权、完全受偿权等权利实现自己的债权来保全担保权利。这种状态下，尽管担保期限未满，债权人仍然可以特别处分权、保全权、追及权、优先受偿权、完全受偿权等权利实现自己的债权来保全担保权利。因为发生以上的“非正常”情形，也属于担保范围之内。

本条款规定的内容，是属于非正常状态的溯及效力。

担保之物毁损，可使该标的物的交换价值蚀损，依担保范围的溯及力，应当予以保值的方式确保债权人的债权实现。

担保之物灭失，可使该标的物的交换价值完全蚀损或不知所措，依担保范围的溯及力，应当予以恢复原值和保值的替代方式确保债权人的债权实现。

担保之物被征收，物的所有权被强制性地剥夺，可使该标的物的交换价值完全蚀损或完全归于零，依担保范围的溯及力，也应当予以恢复原值和保值的替代方式确保债权人的债权实现。

正常状态下的溯及效力，一般以返还原物、赔偿损失、收取违约金等担保范围来追讨清偿债权，并追究债务人、提供担保的第三人的民事责任。

非正常状态下的溯及效力，一般以物上代位权来追偿债权或债务，并以返还原物交换价值、赔偿损失、收取违约金等担保范围来追讨清偿债权，并追究债务人、提供担保的第三人的民事责任。

三、物上代位权溯及力（刷新概念）

担保物权溯及效力，从物上代位权上分析，可以分为典型和非典型的溯及效力。

物上代位权，指担保物权的效力，溯及于担保财产因毁损、灭失或者被征收等状态下，所取得的价金、保险金、赔偿金、补偿金溯及于代位物上交换价值的权利。

广义的“物上代位权”，不仅仅是指及于标的物之代位物，而且还及于“时空上的代位权”。譬如，担保物权人的债权未到期，或者并未出现当事人约定的可以实现担保物权的情形，抓紧时机提早执行，就属于“时空上的代位权”。

物上代位权溯及力，源于担保债权人的担保范围、优先受偿权、完全受偿权，源于债权人的反定限物权、特别处分权、财产保全权、追及权等权利。可以分为典型的和非典型的物上代位权溯及力。

所谓典型，是指法定的可普遍适用的物上代位权，对于各种担保物权人在任何时候均适用，起杠杆作用的是法定的扩展型担保范围。

所谓非典型，是指法定以外的物上代位权，主要由担保合同当事人意定，在特定时候可以适用，起杠杆作用的是意定的扩展型担保范围。

典型的和非典型的物上代位权溯及力，也有相对性的一面。因为各个国家的立法立场与方法不同，将非典型的上升为典型的物上代位权溯及力也是客观存在的。如日本、德国民法中就有这种情形发生。

1．典型的物上代位权溯及力

典型的物上代位权溯及力，即担保标的物处于非正常状态下的典型的物上代位权溯及力。如本条款所规定的担保财产因毁损、灭失或者被征收等状态下的物上代位权溯及力。这种情形下，担保物权人对于担保标的物处于控制上的边缘状态，但依法处理仍然能够支配担保财产的交换价值、曲折地实现优先清偿和完全清偿债权。

担保物权人设立担保物权的直接目的，并不以占有和利用担保财产为直接目的，而是以支配担保财产的交换价值、优先清偿和完全清偿债权为直接目的。当担保标的物已经毁损、灭失、被剥夺所有权（包括被征收和被没收）致使原物不存在或者失去价值时，该标的物交换价值的替代物还存在，此担保物权的效力就溯及、转移到了该替代物上。这种溯及效力、物上代位权效力，不但在非准占有的抵押上存在，在准占有的质权、留置权上也存在。质权、留置权上存在的情形，主要因征收引起的情形。因担保物权人的过错造成担保标的物毁损、灭失、被剥夺所有权的，不在物上代位权溯及力范围或者担保范围之内。

典型的物上代位权之所以有溯及力，还有一个重要原因，就是于担保范围上有个“双保险”机制。首先来说，担保物权既有债权债务关系的法锁，又有物权关系的法锁，于法锁上面是“双保险”的。因为有此“双保险”法锁，从头到尾将债权债务的主体和客体一同套牢了，为物上代位权溯及力奠定了基础。其次来说，本位标的物与代位标的物也形成了“双保险”法锁，即使是本位标的物灰飞烟灭，但代位标的物难逃债权法力的魔掌，为物上代位权溯及力保全奠定了基础。

2．非典型的物上代位权溯及力

非典型的物上代位权溯及力，即担保标的物处于正常状态下的非典型的物上代位权溯及力。如日本民法典中授予次顺位抵押权人的债权不够清偿时，可以就其他不动产的交换价值来清偿。尽管中国物权法、担保法及其司法解释中没有同类规定，但司法实践中经常会遇到此类问题，需要借鉴国外经验来加以补充。

日本民法典第392条关于“共同抵押”的规定是：“（一）债权人于担保同一债权的数个不动产上有抵押权而可以同时接受其价金分配时，则各不动产按其份额，分别负担其债权。（二）可以只受某不动产价金的分配时，抵押权人可以就该价金，受偿权的全部清偿。于此情形，次顺位的的抵押权人，以上述抵押权人依前款规定就其他不动产受清偿的金额为限度，可以代位其行使抵押权。”

以上规定的意思是，抵押权于不动产抵押上是连带抵押权，当数个抵押权人施权于同一不动产抵押物上，应按先后顺序来清偿债权；然而，当某不动产价金的不够分配时，次顺序的抵押权人可以行使物上代位权—“就其他不动产受清偿的金额为限度，可以代位其行使抵押权”。这样一来，每个抵押顺序的债权均可得到完全清偿。类似的规定，还有德国民法典第1132条“连带抵押权”，大概意思都是如此。。

需要说明的一点是，本文是站在中国物权法的角度来认定日本等国家的物上代位权溯及力的，对于他们而言，并非“非典型的物上代位权溯及力”，而是“典型的物上代位权溯及力”。相反地，中国的“典型的物上代位权溯及力”，他们却会认为是“非典型的物上代位权溯及力”。

◎〖担保物权溯及效力机制〗

担保物权溯及效力机制，有两方面的含义：一是指客观要件已经形成的追及权、代位权机制，重要的问题，在于人们了解他们、熟练地运用他们。否则，就会浪费法律资源，降低以至丧失担保物权溯及效力。二是指客观要件形成以后的主观能动性，夯实基础，建设好担保物权的配套工程，积极拓展担保范围，防患于未然。

担保物权溯及效力的客观要件，上溯及主债权合同，中溯及担保债权合同，下溯及典型的物上代位权合同或者非典型的物上代位权合同。这是意定的担保物权溯及效力。除此以外，本条款以及相关条款担保物权溯及效力的规定，是最好的法定担保物权溯及效力。从意定和法定两个层面，彰显了担保范围上 “双保险”机制：债权债务关系的法锁保险和物权关系的法锁保险，以及本位标的物与代位标的物关系上也形成了法锁“双保险”。

当然，主债权合同、担保债权合同和代位权合同及其担保合同登记，也可以说是债权人主观能动性发挥的结果。但要看具体内容是什么，是否有的放矢等等。俗话说“细节决定成败”，就是要求人们一丝不苟地做好每一件事情，免得功亏一篑。

根据本条款的题义，债权人在担保期间，应当结合自己的优先受偿权、完全受偿权以及物上代位权、反定限物权、财产保全权、特别处分权（含特别提款权）等担保物权溯及效力的组合权利，作好积极的充分的准备。

以下几个技术项目，是债权人作好积极的充分的准备应当考虑的因素：

1．价金

价金，亦称价款，即可以就担保标的物的交换价值来考量的基本经济指标。从主债权合同、担保债权合同到代位权合同及其担保合同登记中，应当密切关注这一经济指标，应当设立一些保全或者保值的契约，免得日后发生经济纠纷。

尽管物权法本条款未提及价金这一项目，不过，明白人都知道，这是所有债权合同中必须有的主角。从那个合同跳到这个合同，从单一法锁关系跳到双重甚至于多重法锁关系中，从本位物权关系跳到扩展物权关系中，很多事情会发生变化，有些变化是始料不及的。债权人应当全盘规划，谨慎行事。否则，担保物权溯及效力会放松警惕性而大打折扣。

2．保险金

保险金，一般指财产保险金。担保人对担保财产保险的，因自然灾害或者意外事故发生而致使担保财产毁损、灭失的，担保人可以请求保险人支付保险金。此项保险金可以作为代位权标的物用于债权人代位受偿。如果债务人拒绝债权人代位受偿，债权人可以依法行使担保物权溯及效力的追索权。

债权人应当注意的是：（1）如果是抵押人保管抵押财产，并且有担保财产毁损、灭失之虞，应当提醒抵押人主动购买商业财产保险。否则，债权人不准许该“危险物”作为抵押物。购买商业财产保险的内容，应当在抵押合同和抵押权登记中得以落实。因为财产保险是“四两拨千金”，保险金额并不高，抵押人没有正当理由，是不可以拒绝抵押权人的善意劝告的。（2）如果是债权人保管质押、留置财产，并且有担保财产毁损、灭失之虞，债权人应当主动积极地购买商业财产保险。其保险的作用，也是为了减少损失，同时也是为了减轻代理人的负担。同时也有利于担保物权人的债权实现或者完全清偿。

应当定一个原则，即担保标的物谁保管，就由谁购买财产保险，否则，后果自负。

3．补偿金

补偿金，指国家征收所担保的不动产或者动产时，担保人（所有权人或土地使用权人、信托所有权人或信托土地使用权人）从国家得到的经济补偿金。此项补偿金可以作为代位权标的物用于债权人代位受偿。如果债务人拒绝债权人代位受偿，债权人可以依法行使担保物权溯及效力的追索权。

物权法第42条第3款明确规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。国家征收是不定时的，而担保物权是有期限的。如城市居民将自己的房屋向银行抵押贷款，不料，房屋被国家征收，其所得的补偿金应当作为抵押物的代位物对待，用于债权人代位受偿。

4．赔偿金

赔偿金，也是担保物权损害赔偿金。对于担保物权人而言，类似于本条款之损害赔偿金，多发生于抵押期间抵押财产毁损、灭失的事实要件上。

如果价金、保险金、补偿金对于债权人有优先受偿权，那么，赔偿金也同样地具有优先受偿权。根据本法第173条“担保范围”的规定，损害赔偿金与违约金，同属于惩罚性质的“罚金”，可以单独执行，也可以合并执行。不过“赔偿金”比“违约金”的惩罚程度更高一些。

应当说，这一物权请求权，不为债权人所独有，债务人于适格的条件下也有这种权利。如本法第215条规定，质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。第234条规定，留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

5．实时执行与提早执行

实时执行与提早执行，是“担保物权溯及效力机制”的关键性一环。指担保物权溯及效力之追索权的执行，于非应急情势与应急情势下，生成两种执行方法。无论是哪种方法，只要符合客观要件，都会受法律保护。

（1）实时执行

追索权或者代位权的实时执行，指担保物权人的债权已经到期，或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形，抓紧时机实时执行。在这种情形下，无论是否发生如本条款列举的“担保财产毁损、灭失或者被征收”等急迫情形，担保物权人当然可以义无反顾地可以实现自己的优先受偿权。当然，如果是发生了“担保财产毁损、灭失或者被征收”等急迫情形，担保物权人当然可以立即在代位物上行使特别处分权（代位权），实现自己的优先受偿权，甚至于可以提早执行。

（2）提早执行

追索权或者代位权的提早执行，指担保物权人的债权未到期，或者并未出现当事人约定的可以实现担保物权的情形，抓紧时机提早执行。在这种情形下，发生如本条款列举的“担保财产毁损、灭失或者被征收”等急迫情形，担保物权人追索权或者代位权可以提早执行，以应对突然的变故，防止实现债权落空。最直截了当的办法，是采取货币化兑现的一揽子办法，如主债权与担保债权一并清偿的办法，加上价金、保险金、补偿金、赔偿金或者违约金一并清偿的办法，统筹解决，快刀斩乱麻。

（3）提早执行是优化“担保物权溯及效力机制”的一项特权

实时执行与提早执行，所面对的是“担保财产毁损、灭失或者被征收”等急迫情形，可能进一步面临着债务人回避债务、转移钱款、账目等急迫情形，甚至于面临着债务人远走高飞、不知所踪等急迫情形。为了保护债权人优先受偿、完全受偿等合法权益，法律认同担保物权人的担保物权溯及效力、代位效力，可算得上是尚方宝剑，可以“先斩后奏”。

实质上，“提早执行”也是“实时执行”。就是说，担保物权人可以“实时”地应对“担保财产毁损、灭失或者被征收”等急迫情形，“提早执行”也不算“提早”。从某种意义上讲，这也叫“时空上的代位权力”和“时空上的代位效力”。

“提早执行”担保物权溯及效力和追索权优于、大于“实时执行”，是一种拟定特权、特别处分权的效力，可以不依“担保合同期限届满执行”的条件而提前行使，这也是任何其他经济合同或民事合同所不具备的绝对优势的法律要件。譬如，抵押人将抵押物擅自让与第三人，已经构成担保违约的客观事实，有逃避债务之嫌。依担保物权溯及效力和追索权效力，抵押权人于抵押期限届满之前，便可申请法院拍卖该抵押物，并从卖得价金中优先受偿。法院应当支持债权人“提早执行”的诉讼请求，以便于节约诉讼资源，优化“担保物权溯及效力机制”。

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