解析物权法（243）之三

解析物权法（243）之三

陈绪国

【原文】〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

第二百四十二条 “占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”

◎〖恶意占有人的损害赔偿责任〗

本条款，是关于无权占有不动产或者动产之法律适用规则与方法的重要规定。由此无权占有他人财产致其损害，恶意占有人应当承担赔偿责任。

二、动产与不动产无权占有

无权占有与有权占有是一对水火不容的矛盾，必须要作明确的界定。无权占有的推定，需采分类推定的办法。同时，在推定动产或者不动产无权占有时，要注意普通物权法与担保物权法特别是制度物权法的“三法融合”，遇到特定的无权占有能够运用特定的法律融会贯通。

所谓“三法融合”，适用于动产与不动产之无权占有与有权占有、自物权与他物权之无权占有与有权占有、善意与与恶意之无权占有与有权占有的各个对照组的对象，进行物权化之整体化的正确推定。这是一种建立在对立统一规律基础上的系统化的思维方式，用哲学的眼光来看待无权占有与有权占有，应当由感性认识上升到理性认识的高度，避免陷入形而上学的怪圈中不能自拔。

1．概述

动产或者不动产无权占有，是需要宏观控制和微观分析相统一的一组推定对象。中国物权法容量有限，其规定是个无权占有的中观性质的概貌，需要专业法与专门法来帮助推定，遇到不同性质的问题需要采取不同的法律工具来推定。

动产或者不动产无权占有的整体布局，是由制度物权法、担保物权法和普通物权法组成的金字塔形结构，塔尖是制度物权法，塔中是担保物权法，塔基是普通物权法，这是从物权法的强制性效力来分层的。当这三类法律发生碰面时，担保物权法和普通物权法的规定要以制度物权法的规定为准；当担保物权法和普通物权法发生碰面时，应保留担保物权法的优先地位。

制度物权法是特别物权法，由各种特别法组成，是中国各种主要的政治经济制度的一个缩影，一些政治方针、经济体制和一些主要的自然资源的配置，可以从制度物权法中体现出来。动产或者不动产无权占有，主要由行政法、经济法和刑法三大系列特别法中反映出来。中国物权法没有提及制度物权法的概念，而制度物权法是的的确确存在的，并且其特殊的法律地位是不可小觑的。其实，制度物权法的某些重点内容是贯穿于整部物权法之中的。一来，论及所有权，不能完全撇开所有制，某些所有权与所有制有着天然的关系。普通物权法里面所有权是强项，所有制是弱项，而制度物权法里面正好相反，两者之间需要取长补短。二来，某些不动产或者动产的先占特权，某些专属物权与专有物权，主要集中于制度物权法系列里面，也需要我们上下串联起来整体分析与理解。

普通物权法是解剖物权法，透过各种自物权与他物权的现象看本质，分门别类地剖析界定其权利与义务，使得各种物权人或当事人各得其所，有力地定分止争，奠定正确的物权化方向与可靠的物权化调整模式。每个国家的物权法都与一定的社会制度相关联，在制度物权法的导引下重点处理不动产的复杂性权利与义务问题，中国物权法在这一方面的表现更加出色。动产或者不动产无权占有，主要由物权法、担保法、民法和合同法等法律体系体现出来，有粗略的规定，也有细致的规定。尽管现当代社会文化普及率很高，资讯也很发达，现存的民法和商法的千万条规定，仍然不能完全覆盖全部的动产或者不动产无权占有与有权占有，习惯法这种土办法、土工具仍然如拐杖一样的难以割舍。道德与习惯法两者之间有着必然的联系。

担保物权法也是担保债权法，是将普通债的法锁关系提升为担保债的法锁关系，确保债权人的占有特权、优先受偿权和可靠的受偿权，从而实现物权法与债权法的大融合，更加条分缕析，更能发挥出整体的威力。中国物权法，首次将担保物权法编入物权法之中，在世界物权法百花园中一枝独秀，富有创意。动产或者不动产无权占有，主要由担保债权人的物债权或者债物权的条件决定的，物权等级制、反定物权、信托物权、特别占有权与特别收益权、特别处分权相得益彰。所谓无权占有与有权占有的性质，正好与普通物权法的相反：普通物权法是以所有权为中心建立起来的占有与反占有的物权能动模块，担保物权法是以他物权为中心建立起来的占有与反占有的物权能动模块，不能再由所有权包打天下了。

本文的解析方法与其他人的解析方法有所不同，全在于本文是宏观的、系统的分析法，其他人的分析法是微观的、简单的分析法。他们的分析并没有错，但肯定是有局限性的。这跟武术套路一样，多几个套路就多几手攻防技巧。

2．动产的无权占有

（1）动产的无权占有

动产的无权占有，是个扁平化的自物权或他物权无权占有体系，因为有权占有方面一般不会设立先占特权，故无权占有方面是扁平化的，推定变得简单一些。

动产的无权占有具有几个主要特点：

一是长短配对关系不一样。他物权占有的形态，不能如不动产那样的长时间的占有（货币、有价证券类除外），故所有权的占有可以长期占有，用益物权等普通他物权的占有、担保物权之他物权的占有一般为短期占有。以此类推，其无权占有的类型也是“一长一短”配对形式的。

二是动态的表现大于静态的表现。物与物权的运动，当数动产的交易最为活跃。所谓动产，本质上是易动不易静的，动产的效用于物权运动甚至于反复物权运动中得以利用与保值增值，除了易耗易损物以外，可以由多级批发商、经销商或者其他商人和使用者传递。有些无权占有是单层次的，有些无权占有甚至于是多层次的。

三是责任承担方式与程度不同。这取决于几个方面的因素。一则，恶意占有的时间一般比不动产恶意占有的时间长，对于权利人直接损害的延续性相对小一些，故精神磨损赔偿的额度相对少一些。二则，因为动产本身不存在先占特权，没有太厉害的利害冲突，恶意占有人损害赔偿时，一般不受制度物权法的制裁，只受普通物权法或者担保物权法的制裁，权利人仅通过民事诉讼途径维权而变得相对容易一些。

四是动产无权占有推定的理论基础主要由“所有权限制论”来担当。其次是由“担保物权限制论”来担当。当然，所有无权占有的推定，都可以从合同关系中找到原由，这是相同的地方。同样是因为动产未设立先占特权，没有什么附加法定条件，他物权没有特殊保护的多大必要，无权占有拟从所有权限制这一带有普遍性现象入手，是能够触类旁通的。“所有权限制论”的基本原则是一物一权主义，与物权法定原则、公示和公信原则，合称为“所有权限制三原则”。所谓一物一权主义，指要求一个物上只能存在一个所有权，不能在一个物上设立多个所有权。物权法定原则、公示和公信原则，是建立在一物一权主义定量原则基础上的定性原则。故“所有权限制论”主要是依赖于一物一权主义基本原则。

有的学者将“担保物权限制论”与“所有权限制论”相提并论，这是不确切的。“担保物权限制论”是建立在债权优先主义基础上的特种物权理论，普通债仅产生普通法锁关系与信托关系，担保债则产生制式法锁关系与信托关系，这是不同的所有权限制关系。

其一，“担保物权限制论”不是完全法定的所有权限制论。可以认为，担保物权一半是法定的，一半是意定的，只有担保物权成立时才是带有强制性的。然而，纯正的“所有权限制论”的基础，完全是法定的法律要件，是没有商量的余地的。

其二，“担保物权限制论”是双向选择的限制论。他物权人（债权人）限制所有权人（债务人）是个主限制，所有权人（债务人）限制他物权人（债权人）是个副限制，一主一副两个限制是并行不悖的。不过，“所有权限制论”，往往指的是所有权单方面的受限制，不要求必须“双限制”，也不要求一正一副两个限制同时并举。

对于一般动产的推定规则，在没有相反证据的条件下，占有人对占有物上行使的权利，推定为合法占有，否则是恶意占有或者非法占有。其中，交付生效是一种普遍性的公示办法。对于公有制、共有制等某些特定的所有制而言，在动产之上设立先占特权的概率很小，故以上有权占有与无权占有的推定，是个简单式的推定，适用于普遍性的推定模式推广应用。

（2）法律限制与动产的无权占有

法律限制与动产的无权占有，全称是“法律限制自物权或他物权与动产的无权占有”，是动产的无权占有的主要成分，并不是说所有的动产的无权占有皆由法律来规定，在这里不能简单粗暴地套用“法无明文规定不为过”的伦理。因为动产的无权占有种类太多太复杂，法律规定不可能面面俱到。又因为公序良俗等习惯法有着特定的地位与作用，并且当事人意思自治主义也可以起到一些弹性作用。所有这些，仅仅依赖于“法无明文规定不为过”的伦理，有时候实行效果会适得其反的。

应当指出的是，法律限制自物权或他物权，并不必然地导致动产的无权占有。法律限制的对象，可以分为有物权的限制与无物权的限制、多物权的限制与少物权的限制，以及自然式零物权的限制与剥夺式零物权的限制等等。通常而言，自然式零物权的限制与剥夺式零物权的限制，才是动产无权占有的纯正的对应关系。

中国之法律限制与动产的无权占有，主要由民法通则、物权法和担保法、合同法三大板块组成的，各司其职又相互联系，各法对于合同法的依存度很高，但特定条件下不唯合同法是从。总之，严肃性是普遍性的问题，灵活性是个别性的问题。关键在于把握法律要件与事实要件的精神实质，不能偏左也不能偏右。

中国之法律限制与动产的无权占有，笼统地说，主要的类型如下：

第一类，所有权限制与动产的无权占有。

所有权限制与动产的无权占有，这里指的是公有制、共有制、合有制和私有制各种物权人的所有权受法律限制，继而得出动产的无权占有的“主流限制的无权占有”的结论。

按照中国物权法第4条的规定索引，物权的主体，包括国家、集体、私人的和其他权利人的物权主体，共四种类型。国家、集体、私人的，本人认为，就是公有、共有、私有的。其他权利人的，主要指合有的，有时候也指外国人或者海外的。但外国人或者海外的不适宜作为一种所有制来划分，或者作为一种私有制、或者作为一种合有制来对待，拟作享受国民的物权待遇。

中国物权法将所有制“三分法”推进到“四分法”，是个进步。中国以往惯用的方法是国家（全民）所有、集体所有和私人所有这三种类型，物权法则加入了另外一种类型，只是没有点名“合有”这一新型体制而已。西方国家，以及后来的俄罗斯和东欧国家，均采取公有制、私有制两种基本类型。其中，公有，一般指国家所有，有时候将社会公益团体作为准公有对待；私有，是除公有之外的一切所有制。俄罗斯与东欧国家私有化以后，将“三分法”（国家所有、集体所有、私人所有）退步为“二分法”（公有、私有），他们认为社会主义制度下的集体所有制是个混淆性质的体制，故在新民法典中将“集体所有制”删除，改由“自治体”的概念，并确定为“私有制”。当然，西方国家以及日本和中国的台湾当局的民法典中，也面对相邻关系或者建筑物区分所有权中会提到“共有”之类的字眼，但从所有制上认为是“私有”的。综上所述，中国物权法与外国物权法，包括与中国台湾的物权法不尽一致，论及所有制不尽一致。当然，也包括关于所有权的概念也不尽一致，在这里就不多说了。

说实在的，法律对于各种物权主体或者各种当事人的限制，最突出表现是利用税收制度来剥夺部分的财产所有权，其次是因公共利益需要而征收、征用各种所有权人的财产。这是由法定的有权占有变为无权占有的过程。其余的，主要由民法通则、物权法和担保法、合同法来界定动产的无权占有。

中国物权法第6章至第8章，所规定的业主的建筑物共有制、相邻关系、共有制，基本集中于不动产的有权占有或无权占有的规定，动产的有权占有或无权占有的规定是附带规定。第14章地役权的规定也是这样的。

关于所有权限制物权与动产的无权占有，除了专属所有、专有所有的统一限制以外，还应当重点注意的零物权是：

一是注意动产登记的法律规定。对于船舶、飞行器、机动车辆需要登记等特定动产，实施的是自愿登记的办法，占有的设立、变更、转让与消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

二是注意拾遗物的法律规定。对于拾遗物的合法占有，有时间段落的合法占有（暂管有）、领赏的合法占有（赏领有），前者是法定的合法占有，后者是拟定的合法占有，否则就是非法占有。

三是限制和禁止对某些物品的占有和所有的规定。如枪支弹药、鸦片、海洛因等毒品、兴奋剂，只能由极个别的特定的主体拥有，一般的民事主体不得拥有，包括不得产有、所有、共有、控有、管有、存有、持有、享有及其他形式的占有。

四是限制不可称量物、悬浮物在一定度量与质量范围之内，对占有人作为特定化学值、物理值的标准化排放控制。如煤气、蒸气、臭气、烟雾、煤烟、热辐射、噪音、震动、可见光、光辐射、放射线物质、无线电波等，主要从公序良俗和相邻关系的民法中加以物权化整治。

五是限制特定的国宝级的文物流通。所有人、占有人、管有人、持有人、著作权人不能随意出卖、赠予、藏匿、毁损、灭失，应当由国家优先收购、馆藏。国家文物的流通，需要经过特定的审批程序、拍卖程序进行，应当设定保底价格，不得擅自交易、贱卖交易。

六是注意专款专用、专物专用的限制。这一类的特别规定，主要是关于公款、公物方面的特殊限制，如养老金、医保金、住房公积金、失业保险金、救济金、救灾金、社会福利及其他公益基金、教育基金、体育基金、专项资金等及其相应的物资，采专款专用、专物专用制度。对于民事主体也有类似规定，如机动车、飞行器、船舶的专物专用，捐款、捐物的专用专发，征收个人财产的专款专发、专物专发等。

第二，非主流物权限制与动产的无权占有。

其他的物权限制与动产的无权占有，指在非主要领域中由法律规定的动产的无权占有，可以称之为“非主流限制的动产无权占有”。所谓非主流，即反主流，与常规的限制方法迥然不同，甚至于是相反的限制。如某些金融担保业、担保物权主体等担保物权法方面的限制，就有明显的非主流倾向。

关于其他的物权限制与动产的无权占有，除了专属所有、专有所有的统一限制以外，还应当重点注意的零物权是：

一是证券业、期货业、按揭业、典当业、私募基金业、广告业、房屋中介业等特种行业需要特定的金融、中介监管部门审批成立。赛马业限于香港特别行政区原先存在的地方与单位，赌博业限于澳门特别行政区原先存在的地方与单位，其他地方开业是违法行为。

二是担保与反担保的实行，保证、抵押、质押、权利质押等担保活动采债权人与债务人合同约定担保方式。动产的抵押与不动产的抵押有不同的抵押要求，因为土地所有权不能抵押，用于公益事业等特定的财产也不能抵押。留置担保活动的合法占有，须在债务人不履行到期债务时，债权人可以留置占有已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。抵押权人、质权人、留置权人有权依法占有孳息，并将其优先受偿。

三是中国禁止金融机构经营、国有企业购买高级金融衍生品，限制次贷金融衍生品，确保金融行业适度发展、安全运营、合理占有与收益，防范国有资产流失的发生。08年美国金融风暴的发生，给予国民经济特别是金融业以巨大的的打击，中国应当引以为戒，不能重蹈前之覆。一些金融界人士认为中国应当放开金融衍生品的经营，应当说是个偏激的主张。

3．不动产的无权占有

（1）不动产的无权占有

不动产的无权占有，是个专权化的自物权或他物权无权占有体系，因为有权占有方面一般会涉及到先占特权，故无权占有方面也是专权化的，推定变得复杂一些。它主要是由制度物权法作向导的，《民法》、《物权法》等民商法只不过是从属性规定。中国涉及到土地资源与土地占有关系的法是最密集的，占份量最重的不是法律，而是行政法规、法令、条例、条令、规章制度与政策，下位法与下下位法占了绝大多数份额。

不动产的无权占有，具有几个主要特点：

一是基于制度物权法的无权占有，具有法定的纲领性。

有史以来，土地、房屋等不动产是法律主控的对象，以严格的地权制度、税收制度来整合资源，对于有权占有的进行限制，对于无权占有的进行制止。这些不动产是耐用品，使用价值、保留价值与潜在价值是无与伦比的。归根结底，不动产的有权占有和无权占有是一种根本的物权制度。这种制度与动产的物权制度有着很大的区别。近现代以来的物权法体系中，这种建立在公法基础上的物权化制度明显优于民法上物权制度，故称之为制度物权法并无不妥。

制度物权法的不动产无权占有，由产权法定制、产权先占制、土地所有权专属制、城乡规划制、专门审核制、登记管理制、产业准入制、专地专用制、专地专流转制、公益优先制、相邻关系制、地役权制、特殊抵押制、税收与遗产制等系列制度中加以界定。因为不动产限制的制度齐全，限制性条件奇多，而且越来越有从严限制的迹象，故不动产无权占有不是一个完全固定的指标，是一个范围可以扩大的动态的无权占有类型。它可以分为本位无权占有、扩展无权占有、新式无权占有、特定无权占有等许多类型。

土地、矿产、河流、森林、海域等大宗不动产的占有关系，以及与地权有关的房屋、建筑物占有关系，一律由制度物权法来规范与调整的物权化关系。

毫无疑问，不动产的无权占有主要由制度物权法确定，普通物权法、担保物权法须以制度物权法为纲，不能逾越制度物权法的范畴。制度物权法也是分大纲、小纲的。宪法规定的是根本大纲，土地管理法、资源法、不动产登记法以及大量的行政法规是小纲，普通物权法、担保物权法是目。

二是基于登记生效或者登记对抗公示的无权占有，具有法定的强制性。

对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产而言，它们的物权化调整已经有登记作为加强公信力和权威性的方法。无权占有或者有权占有的推定规则，应当分为登记前有权占有与登记后排他性占有两个部分来分别推定。如登记前无权占有而冒名顶替，同样地归于恶意占有或非法占有。如有权占有并登记后，当事人仍然恶意占有或非法占有，这种无权占有是更加恶劣的无权占有。

对于需要登记或者原则上需要登记的不动产，根据具体情况采登记生效主义或者登记对抗主义办法，排他性推定为最强、次强两个档次。对于登记生效主义的不动产的错误占有是恶意占有。再次，要注意到登记期间的磨合期。这里是指房屋买卖合同成立后，因各种原因推迟了不动产登记的时间，应当作特殊情况特殊处理的办法。譬如，当事人订立了房屋买卖合同，并将房屋交付买受人居住使用，但因故未办理所有权转移登记的手续，买受人请求出卖人转移房屋所有权登记的请求权具有特殊保护的物权属性，应受法律保护，不能机械地套用“登记生效主义”的规则。

三是不动产的无权占有关系，具有明显的层次性。

不动产的无权占有推定，是分层次推定的。首先是非法占有的推定。对于自然资源类不动产，采一物一权主义推定办法，侵害专属占有与专有占有的，是对于全民所有制或者集体所有制业主的非法侵害，这个属于非法占有，性质是十分严重的。其次是恶意占有的推定。

不动产的物权层次是最多的，尽管各国物权法没有完全罗列明示出来。以土地类不动产为例划分，国家的土地所有权优于集体的土地所有权，集体的土地所有权优于私人的土地所有权。各种不动产专属所有权优于不动产专有所有权、专控所有权、一般所有权。不动产自物权优于他物权，但享用权、先占特权除外。所有权之占有权优于用益物权之、用益权（占用权）之、单一占有权之占有权。但有例外的是，抵押权之法定占有权（法院扣押权）优于房屋所有权或土地使用权。

不动产的无权占有关系，除了以上层次的关系以外，还可以概括为以下几种主要形式：（1）农用土地或划拨土地转为建设用地，无权占有程度大于公开出让土地的程度。（2）无先占特权的，无权占有程度大于有先占特权的。（3）无公共利益特权的，无权占有程度大于有先占特权的。（4）未登记、未抵押登记占有的，无权占有程度大于已经登记占有的程度。（5）无规划的违章建筑，无权占有程度大于有规划的正规建筑。（6）有从严的物权化调整的，无权占有程度大于未从严的物权化调整的。

四是城市地产权与农村地产权无权占有推定，具有明显的地籍性。

中国现行的地权占有制度，是个城市与乡村、国家与集体的二元化占有制，具有明显的地籍性。地权类及其他不动产无权占有的推定，必须考虑他们的地籍归属性。其中，国家所有的土地所有权，格式上名义上是与集体的土地所有权平行的，实质上，只有国家的所有权是永久固定的，自主地权范围是可以向农村扩展的，集体的土地所有权可以因公共利益的需要而征收为国家所有的。

城市的自主占有权归国家即全民所有，城市的他主占有权归单位或者个人所有。自主占有或者所有权占有者有先占特权，划拨占有者也有先占特权。出让占有者按照商品经济的要求取得占有权。公共利益之类的占有权、地役权或不动产抵押权之类的准占有权，具有特定条件的优先权。

农村的自主占有权归集体所有，农村的他主占有权归农村单位或者个人所有。自主占有或者所有权占有者有先占特权，自留地、自留山、四荒地、宅基地占有者也有先占特权。公共利益之类的占有权、地役权或不动产抵押权之类的准占有权，具有特定条件的优先权。家庭或家族世袭继承之类的占有权，也在一定期间内具有特定条件的优先权。

五是建设地产权与其他地产权无权占有推定，具有不同的效用性。

地产之占有有着明显的趋利性，公益制与私益制、自主制与他主制的存在，派生各种不动产利用权。建设地产权与其他地产权无权占有推定，是其主要的推定方式。不动产无权占有的推定，除了常规的法律限制以外，重点在于防止土地的过度利用与环境污染。这个严重问题，不仅仅是某个国家、地区的严重问题，而且是国际性的严重问题。

自从第二次世界大战以来，全世界的土地呈现出两大逆势：一是土地的过度利用。这直接导致了持续半个多世纪的圈地运动，导致了房地产泡沫与经济危机、金融危机。日本的房地产泡沫破灭以后，造成日本经济衰退了二十年。美国的两房次贷与金融危机发生后，造成全世界的经济大震荡，全世界的财富缩水五十万亿美元以上，大量国家政府债台高筑，大批金融机构和企业纷纷破产。与此同时，在货币帝国主义、房地产殖民主义的统治之下，许多第三世界穷国，各国大批的中产阶级、无产阶级背负房地产大山，沦为房奴、地奴与债奴，形势日益严峻，一发而不可收拾。二是土地的大量污染。土地的过度利用与崎形利用，后果是十分严重的。工业化文明以其摧枯拉朽之势，迅速摧毁了地球村原始文明，土地、河流、水域、海域、空气大面积污染，森林绿化植被大面积破坏，水土流失日益严重，自然灾害日益频仍……。土地资源是不可再生的资源，一旦遭受严重污染在劫难逃，甚至于万劫不复。

为了保护环境、保护地球，联合国从上世纪六十年代开始，开展了国际水文学十年、国际饮水供应和环境卫生十年、国际地球观测年、国际森林年、国际住房年、世界水日、世界森林日、世界地球日、世界环境日、国际减灾日等等一系列世界性的主题活动。与此同时，中国在紧锣密鼓地出台一系列法律、法规的前提下，密切配合联合国开展了各种中国年、中国周和中国日等。

（2）法律限制与不动产的无权占有

法律限制与不动产的无权占有，全称是“法律限制自物权或他物权与不动产的无权占有”，是不动产的无权占有的主要成分，并不是说所有的不动产的无权占有皆由法律来规定，在这里不能简单粗暴地套用“法无明文规定不为过”的伦理。因为不动产占有涉及到多极化、长期化和物权均衡化等条件的制约，不动产有权占有与无权占有之间存在某种交叉地带甚至模糊地带，不能完全肯定“法无明文规定不为过”的伦理道德。

迄今为止，各国物权法的内容与精髓，主要集中于不动产部分。不动产的占有关系比动产的占有关系重要得多、复杂得多。物权法的写作规范，当然是重点规定不动产的有权占有，对于不动产的无权占有则一笔带过。当然，按照常规办法，推定有权占有就可以推翻无权占有，或者推定无权占有就可以推翻有权占有。问题在于，不动产占有关系往往是错综复杂的，首先是所有制关系与所有权关系盘根错节，甚至于同一所有制内部也有占有权之争。地方政府与国有企业均为信托占有权人，两者之间既有统一的一面，有时候却发生对立的一面。甚至于中央政府与地方政府之间也会发生土地规划与利用方面的矛盾。其次是土地所有权向国有化方向发展，土地使用权向非国有化方面发展，这里面有巨大的剪刀差，不动产占有物权化之均衡化，是一道极为复杂的物权方程式。鉴于以上实际问题的存在，不动产的无权占有会因为宏观调控而经常发生动态的转移现象，我们不能仅仅将目光停滞于静态的法律规范之中。

各种法律限制与不动产的无权占有，可以分为四大板块的：

第一板块，抽象性的法律规定。

如宪法规定的是大政方针，受法律性质和篇幅所限，不能具体地规定无权占有的每一个细节，只能是抽象性规定一下主要的问题与主要的方面。无先占特权的、无合理利用权的、有破坏自然资源行为的，非法买卖土地取得的，以及被公共利益的需要等特殊情况剥夺占有权的，就是不动产的无权占有。

第二板块，具体性的法律规定。

如土地管理法、土地管理法实施条例、矿产资源法、矿产资源实施条例、煤炭法、森林法、草原法、水法、渔业法、渔业法实施条例、海域使用管理法、城市房地产管理法、城市房地产开发经营条例、农村土地承包法等专门法，对于某一门类所有制、占有制作出具体规定。无所有特权、先占特权、行业占有权、准入占有权的，是法定的或原始的零物权式无权占有；或者逾越权限、用权不当、滥用物权的，是事实的或人为的零物权式无权占有。

第三板块，逻辑性的法律规定。

如物权法，较少采用列举法来界定不动产的无权占有，注重用法理逻辑来界定不动产的无权占有，通过等级物权制或者两极物权制来进行物权化规范与调整，可以从复杂多变的不动产占有关系中揭示出规律性和必然性，从而提纲挈领，举一反三，各个击破。这是一种非常独特而行之有效的法律，可以浓缩许多法律内容于一体，引导人们迅速掌握占有关系的一些技巧，而不必死记硬背许多法律与法律条文。

其一，等级物权制的法理逻辑是主次有别的充分而必要的条件，不动产无权占有的推定不能脱离这一客观存在。

等级物权制，就是主从物权制。主物权有着领导的、主动的特殊地位、特殊需要、特殊作用与特殊义务，显示出其高级占有权或者高级占有制，对于主物权不动产无权占有的推定，就是欠缺主物权充分而必要的条件。从物权有着被领导的、被动的从属地位、一般需要、一般作用与一般义务，显示出其低级占有权或者低级占有制，对于从物权不动产无权占有的推定，就是欠缺从物权充分而必要的条件。即使是共有制中，仍然存在不同形式的等级物权制。如业主的房屋所有权—专有权是主物权，建筑物附属设施共有权是从物权；基地使用权是主物权，地役权也是从物权。

普通物权法里面，等级占有制是以所有制牵头、所有权开路，突出所有权的领导地位，指出用益物权等他物权的从属地位，摆平建筑物区分之共有权、专有权、互有权、成员权、相邻权和地役权的位置，摆平建设用地占有权、土地承包占有权、宅基地占有权、自留地占有权、自留山占有权、四荒地占有权的位置，对号入座，没有相应的物权地位或者位置，立即推定为无权占有。

担保物权法里面，等级占有制是以债权优先制牵头、担保物权开路，突出担保法锁的领导地位，指出担保物权高于普通物权、债权人可以依法制约债务人，非所有权人可以控制甚至占有所有权人的财产，并可以依法剥夺债务人的财产所有权。所谓有权占有与无权占有的推定，从主体到客体上，某种意义上说是“反客为主”，是“反一物一权主义”、“反排他性”、“反定限物权”、“反信托物权”、“反价值交换”，颠覆了“所有权中心论”、“所有权人财产神圣论”，反式推定为：主导推定有权占有，是首先从非所有权人入手的，不是从所有权人入手的；主导推定无权占有，是首先从所有权人入手的，不是从非所有权人入手的。反正推定不动产无权占有，从主体到客体的视角与方法，与普通物权法的推定迥然不同。当然，有权占有或无权占有是有动态的变数的：不动产抵押权成长，非所有权人的控制权甚至于占有权成长；不动产抵押权消灭，非所有权人的控制权甚至于占有权消灭。尽管不动产抵押权的占有关系十分怪异，但持续时间不会太长，可持续性程度远远不及普通物权法系之占有关系。

其二，两极物权制的法理逻辑，是对立统一规律在物权法中的生动反映，不动产无权占有的推定不能脱离这一客观存在。

两极物权制，就是自物权与他物权两极分化的物权制。这种两极分化，不是要有意无意地扩大两种物权的差别、人为地造成“两极分化”（极强的和极弱的物权），而是如何正视他们之间确实存在水火不容的一面，承认他们之间应有的物权差别。一般而论，自物权占有是个自由、灵活的占有者，只有在担保物权法或者受法律限制，才不得不限制其自由与灵活的占有。

自从人类迈进商品经济社会以来，物权运动每时每刻都从来没有停止过。如果整个经济社会的物权是单极的，其财产占有关系完全是自给自足的，不可能实现物权经济化和经济物权化，也不可能发生物权运动，物的利用与效用因没有社会性而很差、很低。承认两极物权制不是一件坏事，至少它可以帮助我们深刻认识到各种物权关系、占有关系，至少可以成为推定不动产无权占有的一个工具。

自物权与他物权两极分化的物权制的成立，是对立统一规律在物权法应用研究的一个哲学模式。尽管自物权或他物权有时候可以独立存在，尽管两极物权有时候时生时灭、时长时消、时静时动，然而，总体布局上依然是两极式的，这一组物权是既对立、又统一的，往往是相辅相成的。

第四板块，补充性法律规定。

不动产的无权占有，是一个渐进的过程。历史在前进，形势在发展，社会在变化，法律也随着改进与提高，各式各样的大大小小的补充规定不定期地公布下来。

物权主体上，由一般民事主体扩展至国有房地产企业和地方政府，限制地方政府的审批权限、规划权限和盲目投资建设权限，抑制地方政府“土地财政”、“大拆大迁”、“强制拆迁”的暴利与暴力冲动，合力地合理利用土地资源，适当地保护耕地面积，对于各级政府采取严格的审计与督察制度，并要求国务院各部委带头执行国家的各项法律、法规、法令、条例、条令、政策与规章制度。对于国有房地产企业，应与其他房地产企业一视同仁，除了公共利益需要等特殊情形以外，开发房地产不再享受划拨地的优先照顾，不在此领域设立土地资源的先占特权，同样地采取挂牌、招标、投标、拍卖等公开竞争的方式取得建设用地。

物权本体上，集权与放权的方式不同，所有权之公有、使用权之民有同时在扩大。一方面，国家所有的地域范围在不断扩大，集体的土地所有权在不断缩小。一步步地由土地所有权二元化向一元化，即向土地所有权完全国有化迈进。与此同时，不动产投资的公益化范围也在不断扩大。另一方面，民事主体的土地使用权范围也在不断扩大。因为中国不搞土地所有权私有制，土地使用权可以在一定范围内搞私有制，主要在有偿使用之建设用地使用权方面开放。这样做的目的，是遵循价值规律的积极表现，利用不动产资源的经济杠杆、经济价值，合理利用宝贵的土地资源，变死物为活物与财物，增加财政收入，搞活国民经济。

物权客体上，因土地资源和使用范围的条理化、明细化、规范化以及物权化，将林林总总的不动产占有关系一一展示出来。不动产无权占有的补充规定，大部分不是显示在法律层面上，而是显示在行政法规、法令、条例、条令、政策与规章制度，因为过于零碎与过于新颖，大多数上不了法律的台面，首先是由下位法、下下位法来作为试验性规定。一旦成熟以后，视情况再上升到法律层面上来。

由中国法制出版社出版的《土地法律小全书》，共收录了220部制度法，以下位法、下下位法居多。分为“综合”（节选）、“规则与耕地保护”、“土地权利与登记”、“土地利用”、“土地监察与法律责任”五大部分。所有这些，具有更加前瞻性、更加具体性、更加准确性、更加适用性的特征，因为细节决定成败利钝，不动产占有关系的细节一再刷新，关于不动产无权占有所展示的范围将会进一步扩大。

其中，2002年公布的《国土资源部关于印发〈土地分类〉的通知》（国土资发[2001]255号），是个划时代的专门法，可操作性程度很强。因地地籍与地种不同，土地及其他不动产的占有形态、占有关系也就不同，掌握了这些法律要件与大量数据，无论是从事专业业务与司法业务，操作起来就容易得多。《全国土地分类（试行）》列举了一级类3大总纲（农用地、建设用地、未利用地）、二级类15支目（耕地、园地、林地、牧草地、其他农用地/商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建设用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地、未利用地、其他土地）、三级168属（从略），所有这些，对于精细化管理、纵横化规范取得了突破性进展，特别是利用计算机管理、远程式管理和卫星监视管理等，具有特别重要的意义。

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解析物权法（243）之三

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