从百度与作家联盟对峙看“避风港”原则适用
今年在互联网领域，出现了“百度文库”与作家联盟的对峙，其主要涉及到百度文库是否侵犯作家及音乐人著作权问题，本文无意讨论其中的是与非，只是想对此事件中涉及的“避风港”原则的适用，提出自己的分析。
“避风港原则” 避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。 后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。避风港原则包括两部分，“通知+移除” （notice－take down procedure）。由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。
中国对于“避风港原则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。《条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在什么条件下可以免责，能够享受避风港待遇作出了规定，详细规定和条件可以参看《条例》第20、21、22、23条相关规定。
针对“避风港原则”的适用的相关案例主要有：1、2008年3月26日，北京市第一中级人民法院受理了新力博德曼音乐娱乐（香港）股份有限公司、华纳音乐（香港）和环球唱片三大唱片公司以侵犯录音制作者权为由将百度公司诉至法院一案；2、2010年，土豆网借避风港原则连续胜诉原告方激动网；仔细分析相关案例，笔者认为需要对“避风港”原则依据法律、法规进行细致分析，找出现实出现社会矛盾并难以使著作权人权益得到保护的理解。
我国适用“避风港原则”的法律依据为：《信息网路传播权保护条例》其第20、21、22、23条的相关规定，下面尝试进行分析：
（一）、搜索与链接服务主要涉及条例第23条
条例第23条： 网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。其主要立法原意是：网络服务提供者为服务对象提供搜索或链接服务，在接到权利人通知书后，只要断开涉及“侵权”作品的链接，就不承担赔偿责任；承担共同赔偿责任的条件是明知或应知侵权事实存在。
第23条规定主要针对的是网络服务提供者提供的是搜索与链接服务，其对于侵权行为的免责条件是明知或应知侵权事实存在，仔细分析该法条规定服务类型，其真正产生侵犯著作权的可能性极小，关键在于是否严格适用此概念，其服务职能相当于指路、查阅电话号码的职能，其关键在于内容提供商，在网络上对著作权侵权重灾区或重点行为是提供相关内容的在线阅读、在线观看、粘贴复制、下载、试听等，因为其可以得到作品内容，如果搜索到这些网站这些内容提供商不能提供以上服务，就使著作权人的著作权难以得到侵犯，这在网上书店经营模式中可以得到体现，搜索引擎提供搜索与连接，进入网上书店网页，网上书店只是提供书籍名称，简介、价格等，进入网站的欲购买者不能看到书籍的具体内容，因此，很少看到著作权人起诉网上书店的店主。因此，对百度文库等网站的“侵权职责”关键在于内容提供而不是搜索与链接，因此，相关案例中，网站依据第23条进行反驳是难以立足的。
（二）对于内容提供者侵权的免责分析主要集中在条例第20条与22条
条例第20条规定： 网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。
第22条：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品
第20条规定，网络服务者向服务对象提供的服务涉及作品内容的是提供作品、表演、录音、录像制品的自动传输，简单就是通常所说的下载；第22条，网络服务者向服务对象提供服务涉及作品内容是通过空间向公众提供作品、表演、录音、录像制品，主要方式是在线阅读、在线试听、在线观看、粘贴复制等。22条免责条款简单归结为不得删减、改变、不等特定人外传播；第22条免责条款归结为提供出处、不得改变作品、不知道也没有合理理由知道作品侵权、为直接获利；仔细研读以上法律规定，发现其部分（主要是20条（二）、22条（三）、（四））免责条款需要进一步修订或司法解释，主要为：
网络服务提供者向服务对象提供作品等，其地位相当于产品销售者，其不审查作品的产权者，就进行出售，这样就会出现作品出处不明，出现产品存在是盗窃、抢劫而来赃物的可能，销售者时刻面临销赃罪追诉的可能，因此，无论销售销售产品有多么繁杂、产品提供者有多么繁杂，这也是必须的程序，难道那些百货卖场会不管产品出处，就进行代销吗？难道就因为网络作品提供的复杂就放弃此义务吗？对于这些免责条款，应该重点对于免责条款进行严格解释，不知道也没有合理的理由应该知道关键在于举证，在诉讼实践中，只要著作权人举证我的作品受到侵犯并由某网络服务提供者提供渠道进行传播，对于是否知道举证责任就应该由网络服务提供者承担；关于未直接获利的免责事由，其本身就与《著作权法》的相关规定相抵触，是否此条鼓励间接获利，应该值得思考，另对直接获利的解释也应该周全，不是没有收费就是没有获利，我们是否可以考虑这样的特例，某个游览胜地，不收门票，但是由于出租场地、房屋等因素，从相应的附属服务，如：餐饮、住宿、交通等方面获得利益，这也许就是相互联系的原因吧？因此，对于以上免责条款需要深入研究。
最近，最高人民法院表示，正在起草对《信息网络传播权保护条例》的司法解释，希望通过此次司法解释的起草，对于“避风港原则”的适用，应该进行规范，笔者主要建议：
1、建立著作权信息定点公布制度，即：著作权人向国家知识产权局规定的网站发表著作权权属公告并提供样品，网络服务提供者与之联网，进行数据比对，如涉及剽窃、盗用等可以迅速查证，这样破解“不知到没有合理理由知道”，其实这样比对软件，现在在大学毕业论文审查中已经应用。
2、对直接获利进行解释，针对网络服务提供者的获利模式进行吸收，从而破解此难题。