企业IPO专题--国有土地使用权涉及法律问题（四）
3、国有土地使用权作价入股
我国公司法第二十四条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”；《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第七条规定：“根据国家产业政策，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的，涉及的划拨土地使用权经省级以上人民政府土地管理部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置”；《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》规定：“对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，根据企业改革和发展的需要，主要采用授权经营和国家作价出资（入股）方式配置土地，国家以作价转为国家资本金或股本金的方式，向集团公司或企业注入土地资产”。
因此，股份公司可以通过股东以土地使用权作价出资的方式取得土地的使用权，通过这种方式取得的土地使用权可以抵押、出租、转让。这种方式有两种具体的做法，一是将土地使用权折成国家股，由国土资源管理部门委托国有股持有单位持有；二是发起人以出让方式获得国有土地使用权，然后将其注入股份公司。由于土地使用权折股后会摊薄利润，因此，很少有公司采取这种获得土地使用权的方式。登海种业、久联发展等采取这种方式。
【案例6】
久联发展在股份公司设立时，集团公司将位于贵阳市花溪区总面积为181660 平方米的两宗土地投入到股份公司，2003 年7 月14 日，该两宗土地办理完毕产权过户登记手续；另一发起人五峰化工将位于贵州思南县思唐镇城北街面积为33779 平方米的一宗土地投入到股份公司，2002 年11 月15 日，该宗土地办理完毕产权过户登记手续。集团公司投入股份公司的上述两宗土地系经贵州省国土资源厅黔国土函[2001]第533 号文同意，由贵州省人民政府作为出资人，按照当地地价水平和土地出让金标准，以转增国家资本金方式投入到集团，集团于2002 年3 月20 日取得上述土地的使用权证。思南五峰投入股份公司的上述一宗土地系经贵州省思南县人民政府思府函[2001]17 号文同意，由贵州省思南县人民政府按照当地地价水平和土地出让金标准，以转增国家资本金方式投入到五峰公司，五峰公司于2001 年12 月20 日取得上述土地的使用权证。
股份公司采用此种方式取得土地使用权，需要关注：
（1）发起人土地使用权的取得是否有瑕疵
发起人必须是以出让、受让或授权经营的方式取得的土地使用权，才能折为股份投入公司，划拨土地使用权是不能作为出资的。
【案例7】
绿大地股份公司拥有位于河口县沙坝热作所使用面积分别为10,578平方米、9,712.5平方米，国有土地使用证编号分别为河国用（2001）字第1903号、河国用（2001）字第1904号的两宗国有土地使用权。这两宗土地为国有荒地，系发起人云南农垦红河州热带作物研究所（现云南省红河热带农业科学研究所）以划拨方式取得，该所于1996年将这两幅土地使用权作价人民币40万元出资投入到绿大地。由于该所出资当时并未办理出让手续，以划拨土地使用权直接出资，所以其出资程序存在瑕疵。
2001年4月15日，发行人按国家土地管理局《关于划拨土地补办出让手续及办理土地登记程序的通知》与河口瑶族自治县土地管理局签订《出让国有荒山土地使用权合同书》，补办了出让手续，并由云南省红河热带农业科学研究所补交土地出让金22,725元。2001年4月30日，发行人取得河口瑶族自治县土地管理局颁发的上述两宗土地的国有土地使用证，消除了上述瑕疵
如果发起人系以出让方式取得土地使用权，并已取得了土地使用权证，但却没有缴纳土地出让金或没有足额缴纳土地出让金，在此情形下，土地使用权作为出资的行为是否有效，是实践中颇有争议的问题。
根据不动产物权关系的一般原理，土地使用权的转移应以登记公示为生效的要件，如果土地使用权已登记于发起人名下，则作为物权的土地使用权即已由发起人享有，因而该发起人以之对外进行投资就是有效的处分行为，其没有缴纳土地出让金或缴纳不足，只是违反土地出让合同的违约行为，土地管理部门可依合同规定要求发起人履行缴纳义务并承担违约责任。如物权制度中的善意保护制度一样，在股份公司善意接受该土地使用权出资的情况下，股份公司土地使用权的取得就是合法有效的。
（2）折股金额的问题
由于土地出让金一般按照评估值的15――30％计缴，所以，有的公司在折股的时候，也把这一金额作为折股的依据，这实际上是以土地使用权出让价格代替了土地使用权的价值，监管部门认为会造成国有资产的流失，因此，会对企业的发行上市造成法律障碍，如下福建南纺案例。
【案例8】
1993 年12月，福建省南平市地产评估中心出具了《土地估价报告》，南平纺织厂的工业用地总地价为人民币800 万元。随后，南平地区土地管理局以南署土（1993）21 号《关于南平纺织厂股份制改组的土地评估请示报告的批复》，同意南平纺织厂按不低于签订合同之日的标定地价的30%补交土地使用权出让金，土地总价格为240万元。1993 年12 月28 日，福建省南平地区财政局以（93）南署财国资字第025号《关于南平纺织厂股份制改组国有资产评估结果的确认通知》，确认南平纺织厂截至1993 年6 月30 日的资产总额为136,263,585.71 元，其中包括土地无形资产2,400,000.00 元，净资产42，378，668.56 元。但是福建南平纺织厂并未实际履行支付出让金的手续，而是由南平地区财政局以（93）南署财国资字第026 号《关于确认国家股股本的批复》将应交的土地出让金作为南平纺织厂无形资产折为国家股股本。
南平纺织厂在上述土地资产的处置过程中，存在如下违法之处：
根据1992 年7 月9 日国家土地管理局、国家体改委《股份制试点企业国有土地资产管理暂行规定》（1994年12月废止，但当时有效），“改组或新设股份制企业时，涉及的国有土地使用权必须作价入股。土地使用权的价格由县级以上人民政府土地管理部门组织评估，并报县级以上人民政府审核批准后，作为核定的土地资产金额。”根据《国家国有资产管理局关于印发〈股份制试点企业国有股权管理的实施意见〉的通知》，“股份制企业应依照国家有关国有土地管理的规定履行法定手续取得国有土地使用权。土地使用权可以直接计入企业总资产（国有企业整体改组为股份公司时）或作价投资入股（新设立股份公司时），也可以由土地使用权持有单位向股份公司出租或有偿转让。国有企业整体改组为股份制企业时，若土地使用权与其他由企业占用的各项实际资产一并列入股份制改组范围，则应依照有关规定对土地使用权进行评估和确认，并计入进行股份制改组的总资产额。总资产扣减负债后计算出净资产额，作为国家股或国有法人股股本的折股依据。此时，土地使用权价值直接计入企业总资产额，间接反映于企业净资产额。”根据上述规定，主发起人福建南平纺织厂作价入股的土地资产金额应为经南平市地产评估中心《土地估价报告》所确定的土地总地价800 万元，而非应交纳的土地使用权出让价格240万元。因此，相关部门以应交土地使用权出让价格折股的做法明显违反了前述规定，造成了国有资产的流失，其土地使用权在权利的取得上是存在瑕疵的。
1997 年2 月19 日，福建省土地管理局以闽土资[1997]043 号《关于确认福建南纺股份有限公司土地估价结果及土地使用权处置方案的批复》确认了土地使用权总价为926.26 万元，鉴于公司在1993年股份制改造时已将土地资产中的240万元折为国家股，同意公司将其余土地资产686.26 万元折为国家股。
（3）发起人作为出资的土地使用权是否设定权利负担
如果发起人在作为出资投入股份公司的土地使用权上设定了抵押权等权利负担，则这种土地使用权不仅在权利的行使上受到法律的限制，而且因其可能受到抵押权人的追索而在财产价值上发生贬损，甚至完全失去投资价值。发起人如果用这种设定了权利负担的土地使用权出资，就会产生出资不实的潜在风险，违反《公司法》资本确定的基本原则。因此，对于发起人以出资入股方式投入到股份公司的土地使用权，一定要关注其上是否设定了权利负担。
（摘自《企业改制上市过程中土地使用权处置的法律问题》-投行先锋论坛）