当代物权法百科全书小辞典680

当代物权法百科全书小辞典680

修法建议：制定中国物权法典3-11（独创）

陈绪国

物权法第二百四十七条规定：“本法自2007年10月1日起施行。”

本条款，是关于物权法施行日期的规定。

物权法实施日期，亦称物权法施行时间、生效日期，明确规定了本法自2007年10月1日起施行。据此，物权法之执行效力、对抗效力与溯及效力遂成为三大法律效力的命题。

物权法效力，主要指物权法应当具备的执行效力、对抗效力和应当涉及到的溯及效力。其标志是从物权法开始生效之日起，全部的执行效力、对抗效力一同发挥作用与能效，扎实地鉴定溯及效力，是本法律与各种人的行为关系、本法与他法的能效关系的综合体现。

制定中国物权法典，是新世纪开天辟地的一项伟大的立法工程，关系极其重大，意义极其深远，草案创作要求缜密，笔者才疏学浅不堪重任，只能提出几条粗浅的建议，以便抛砖引玉。

制定中国物权法典的最大重点，一是现行物权法的体例重新安排，二是物权主体与客体的重新审定。两者之间，都有各自的重点。

未来的中国物权法典，应当是独立的、与未来的中国民法典并驾齐驱的另类法典，对于发挥社会主义财产权制度的优越性、圆满地平衡三大物权法系的法律关系、法锁关系和物权关系，将独领风骚，巾帼不让须眉。

现存的物权法已经打破常规，融入了公法和公物权主体客体元素，引进了制度物权法的部分内容，已经不是纯粹的民法了。未来的物权法典，应当积极扩大成果，将开锣的好戏一演到底。

物权法是逻辑性严密、物权层次众多、错落有致的网络系统的财产法，有源于一般财产法、高于一般财产法的特征，对于确认、保护、调整各种物权，合理地充分发挥物的效用，发挥普通物权法、担保物权法与制度物权法的联合优势，具有决定性意义。

由于受未来民法典体例和物权单行法体例的限制，单行的物权法自然有畏葸不前的心态，束缚了立法眼境，砍伐了相当多的物权法内容，使得现行的物权法逊色了许多。根据国外多个立法例证实，物权立法是宜细不宜粗的，立法条款是多多益善的。倘若将物权法提高到物权法典的地步，既可以解决单行法本身不堪重任的弊端，又可以弥补单行法存在的许多缺陷，实现立法观念与立法成果的双重收获。

未来的中国物权法典，肯定是以现存的物权法为基础进行适当地扩充的。除了对现有的各编、章、节进行补充以外，重点补充的内容应当有以下一些（续）。

本辞条，修法建议：制定中国物权法典3-11（独创）；下辞条，讨论修法建议：制定中国物权法典3-12（独创）。

主题：讨论修法建议：制定中国物权法典3-11（独创）-直系繁殖杂交合有制信托物权制度。

建议：未来制定物权法典时，增加“直系杂交合有制信托物权”若干节，拟归入新增的“制度物权编”，估计可增加50条以上。

杂交合有制信托物权制度，是相对复杂的合有制信托物权制度，理论与实践上有许多空白之处，但消极回避是无济于事的。我们应当在理解单纯合有制信托物权制度基础上，再作进一步的阐发，总体上，除了直系繁殖杂交合有制以外，它不是“1+1=2”所有制形式，也许可以解答为“1+1=2”所有权形式。就是说，杂交合有制可以定义为一类物权主体，但所有制和所有权的根却主要是有两个。可以认为，杂交合有制信托物权制度，既有单一式的合有制信托物权制度，也有复合式的合有制信托物权制度。

复合式的杂交合有制信托物权制度，指合有制与所有制异类合并的物权主体，类型比较复杂，除了私立公司、合伙企业和其他合伙形式以外，应当包括“直系杂交合有制信托物权”和“旁系杂交合有制信托物权”。

直系杂交合有制信托物权，需要注意的主要问题概述如下：

一是国有企业的上市公司。国有企业的上市公司原则上保留全民所有制成分，但不可否认所有权上仍然存在合有制因素。国有企业是股东，在不存在合资企业的条件下，所有大小持股票者全部是股民。说其是复合式的杂交合有制，指的是体制上是全民所有的、实质上是合有的，应当属于公有与私有的杂交体。

国有企业的上市公司形成了一个信托物权制度网络系统，情况十分复杂。本来，未上市之前就有政府出资人信托物权和国有企业经营人信托物权两个主体之主要组成部分，上市之后就增加了股东（上市公司）与股民两个主体之间的组成部分。目前，中国向境内外上市的公司主要是国有上市公司，包括国有工商企业和国有金融业在内。

国有企业无论是哪一种公司，金融业、矿产资源业、能源业、电力业、钢铁业、有色金属业、稀有金属业、核工业、军工业等关系到国计民生的重点、核心行业，最好采国有独资形式运作，最好不要同集体、私人和外国商人合资经营，特别是最好不要随意发行股票上市，应当禁止金融业、矿产资源业、稀有金属业、核工业、军工业与其他所有制合资和上市发行股票。所有国有企业应当禁止经营外国、外商的金融衍生品。

特别值得警惕的是，金融业包括银行业、保险业是中国最核心的行业，是国民经济的心脏部位，必须采国有独资形式运作，不得改制为任何形式的股份所有制，严禁改制为上市公司，特别是严禁在境外上市发行股票。中国的金融业在最近不到二十年的时间内，由于盲目的股份制改造、“引进战略投资者”和在境外上市，国有资产损失据说高达数万亿元之巨，甚至连美国的智囊团兰德公司也评价“中国的银行业是全世界最糟糕的”。在所有的上市公司中，群众评议中国的国有银行业上市是最不公平的。在美国、香港等地海外上市亏损面和亏损额是最大的，几乎是全军覆没。发行股票时，国家一个价格，企业一个价格，外国人一个价格，香港人一个价格，除此之外，还有公司管理层期权激励白送股一个价格。譬如，兴业银行股票的外资购买价格是2元人民币，国内1%老百姓抽签价格是16元，99%中国老百姓的购买价格是四、五十元。中国建行、中行、工行、农行、广发行等等各家国有银行几乎是如出一辙，国内发行价一般是国外发行价的十倍以上。其中，贱卖、注资、期权三个专业名词暗藏杀机。

由于在境外拼命的优惠境外的公司投资者和股民，中国银行业在海外巨亏，然后转嫁经济危机给中国境内股民，结果中国大陆这些股民多数人巨亏。更有甚者，股市和债市败露到非常严重的地步，相关的责任人既未对国家承担任何责任，也未对广大股民承担任何责任。充分说明了法律条文漏洞、诉讼维权道路不畅和政府监管、民众监督、股民监督的机制不灵等诸多问题，应当在物权法中加以完善与改进，不能再这样放任自流了。

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二是集体企业的上市公司。同样道理，集体企业的上市公司原则上保留集体所有制成分，但不可否认所有权上仍然存在合有制因素。其他的理由，与国有企业的上市公司基本相同，故不赘述。

公司法规定过国有独资公司，没有规定过集体独资公司，这是法律不足的地方。虽然某些集体企业确实游离于“集体所有制”与“合有制”之间，毕竟与真正的合有制是有区别的。最大区别在于，集体所有制有法定的土地共有权，并且物权主体是定向的、众多的，合有制就没有过这种特权，并且物权主体是不确定定的、或多或少的。譬如说，农村依托村组组织出资或者集资成立的企业是集体所有制，而除外是可以成立合有制。

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