关于提请对国家工商总局制定的
《合同违法行为监督处理办法》依法进行审查的建议
国务院法制办公室法规规章备案审查司：
在办理法律事务过程中，我们发现由国家工商总局于2010年10月13日颁布，2010年11月13日实施的《合同违法行为监督处理办法》（以下简称《处理办法》）部分条款与法律相抵触，现根据国务院《法规规章备案条例》第九条和《规章制定程序条例》第三十五条的规定，请求对该办法进行审查。具体理由和依据如下：
一、《处理办法》对合同违法行为监管范围和行政处罚的设定，超出了法律规定授权的范围
《合同法》第一百二十七条规定“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国行政处罚法》第十二条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”国务院《规章制定程序条例》第三条规定“制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。”根据上述规定，因有《合同法》的明确规定，国家工商行政管理局只能在《合同法》规定范围内对“利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为”进行监督处理。在国家工商行政管理总局颁布实施的《处理办法》中，除第七条和第十二条规定了对“利用合同实施危害国家利益、社会公共利益的行为“的监管和处罚外，还自行规定了法律规定以外下列行为的行政监管和处罚：1、通过第六条和第十二条，设定了只涉及合同当事人自身权利和利益，依法应由当事人自己申请撤销或变更，由仲裁机构或审判机关裁决的行为的行政监管和处罚，如“（一）伪造合同；（二）虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同；（三）虚构合同标的或者虚构货源、销售渠道诱人订立、履行合同；（四）发布或者利用虚假信息，诱人订立合同；（五）隐瞒重要事实，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，或者诱骗对方当事人履行合同”；2、通过第六条和第十二条设定了应由侦查机关立案侦查，检察机关审查起诉，审判机关审理才能确定为刑事犯罪的行为的行政监管和处罚，如其中“（六）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人订立、履行合同；（七）恶意设置事实上不能履行的条款，造成对方当事人无法履行合同；（八）编造虚假理由中止（终止）合同，骗取财物；（九）提供虚假担保；（十）采用其他欺诈手段订立、履行合同”；3、通过第九条、第十条、第十一条和第十二条，将经营者与消费者采用格式条款订立合同侵害消费者利益，也本应由行业自律管理和消费者协会代表消费者维权，由仲裁或审判机关确认无效的部分行为，设定为自己部门监管和处罚范围。上述行政监管和处罚范围的规定，显然违背了《合同法》明确规定的监管和处罚范围。
二、《处理办法》设定的监管处罚范围，违背我国《合同法》合同自由暨意思自治原则，属于公权力对私权利的非法干涉
合同自由（意思自治）原则，其基本内容是指在民事活动中，参加民事活动的当事人在法律允许的范围内，享有订不订合同、与谁订合同、订什么样的合同等完全的自由，甚至对不公平合同和误解、欺诈、胁迫下订立的合同自行决定是否申请撤销或变更的自由。按照自己的意志决定缔结或维系合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，只要不危害国家利益、社会公共利益，任何机关、组织和个人都不能主动干预，国家也不应干预。正因为如此，司法机关和行政机关对不危害国家利益、社会公共利益的合同行为，均应该遵照不告不理的原则，不得主动以公权力介入。《处理办法》上述条款设定的监管处罚范围，违背我国《合同法》合同自由暨意思自治原则，属于公权力对私权利的非法干涉。
三、国家工商总局自行设定的监管行为除超越权限，更不具有行为判断和监管能力
如上所述，大量本应由合同当事人申请诉讼或仲裁，由诉讼或仲裁机构经过双方举证、质证、辩论，经审判或仲裁组织审理、合议、裁判，才能确定的违法行为；本应由刑事侦查机关立案侦查、检察机关审查起诉、法院审理才能确定是否构成合同诈骗等犯罪的行为，全部设定为行政监管范围，当然超越了职责和权限，也超越了能力范围。
四、《处理办法》对违法主体、违法行为之间的对应关系和处罚设置顾此失彼，逻辑混乱，容易造成执法混乱
《处理办法》第六条、第七条界定的合同违法行为，是指一般合同主体；第九条、第十条、第十一条界定的合同违法行为仅限于经营者和消费者。我国现行法律法规中只有《消费者权益保护法》对经营者和消费者的概念作出了界定，即经营者是指为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的自然人、法人或其他经济组织；消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的自然人。如果经营者和消费者的合同行为违背第六条和第七条规定，自然也可以按该《处理办法》处罚，但如果任何一方都不是消费者的一般合同主体之间（如金融机构、生产流通企业之间）采用格式条款订立合同实施了第九、十、十一条规定的同类行为，又将如何处理？大大小小的门店如美容店、娱乐馆都可能有格式服务合同，因为服务对象涉及消费者，从而认为就涉及公共利益显然牵强，显然上述条款不是因为涉及公共利益而设定的。既然如此，不涉及消费者的格式合同是否也应列入监管和处罚之列？作为部门规章设定行政处罚时，对于处罚对象顾此失彼，违法行为设定逻辑混乱，有可能导致错误执法、选择性执法、执法不公或行政不作为。
五、违法行为认定及处罚标准规定模糊，缺乏可操作性，会造成执法的任意性甚至执法混乱
按照《处理办法》第十二条规定，当事人违反第六、七、九、十、十一条任一规定，“法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的（当然主要是指“法律法规未规定进行处罚”），即使没有违法所得，也要处以一万元以下的罚款”。而第十二条又规定，当事人合同违法行为轻微并及时纠正，“没有造成危害后果的”，应当依法不予行政处罚；......经督促、引导，能够主动改正或者及时中止合同违法行为的，可以依法从轻行政处罚。两条规定对违法行为轻微及危害后果的标准未作出具体规定。一般来讲，经营者与消费者订立的合同，只要未给消费者造成危害后果，或造成危害后果，但消费者不主张自己的权利，行政机关就不应介入，更不应该给予行政处罚。《处理办法》上述规定的不严谨很容易造成执法混乱，而且还可能严重侵害经营者的合法权益。
综上，我们认为国家工商行政管理总局颁布实施的《合同违法行为监督处理办法》存在以下问题：大量条款超越了法律规定的监管范围，违反了上位法《合同法》的基本原则；超越职责权限，实际上更不具有相应调查、判断和监管能力；对违法主体、违法行为之间的关系设置顾此失彼，逻辑混乱；对违法行为没有具体认定标准；处罚程序缺乏可操作性。
国务院各部门行政监管权、处罚权的设置、分配和界限，都涉及部门利益，而部门立法容易导致部门利益的扩大化甚至法律化，在诸多部门自行立法的现实制度下，为防止部门利益法律化倾向，有必要对部门立法予以严格审查。国务院《法规规章备案条例》第九条和《规章制定程序条例》第三十五条规定，国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。为此，我们依据上述规定提出本审查建议。
此致
河北冀华律师事务所
律师李君法
律师苏跃龙
二0一一年七月十六日
附:
1、国家工商总局《合同违法行为监督处理办法》
2、相关法律、行政法规规定
国家工商行政管理总局令
第 51 号
《合同违法行为监督处理办法》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会审议通过，现予公布，自2010年11月13日起施行。
局 长 周伯华
二○一○年十月十三日
局 长 周伯华
二○一○年十月十三日
合同违法行为监督处理办法
第一条 为了维护市场经济秩序，保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》和有关法律法规的规定，制定本办法。
第二条 本办法所称合同违法行为，是指自然人、法人、其他组织利用合同，以牟取非法利益为目的，违反法律法规及本办法的行为。
第三条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害国家利益、社会公共利益。
第四条 各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。
第五条 各级工商行政管理机关依法监督处理合同违法行为，实行查处与引导相结合，处罚与教育相结合，推行行政指导，督促、引导当事人依法订立、履行合同，维护国家利益、社会公共利益。
第六条 当事人不得利用合同实施下列欺诈行为：
（一）伪造合同；
（二）虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同；
（三）虚构合同标的或者虚构货源、销售渠道诱人订立、履行合同；
（四）发布或者利用虚假信息，诱人订立合同；
（五）隐瞒重要事实，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，或者诱骗对方当事人履行合同；
（六）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人订立、履行合同；
（七）恶意设置事实上不能履行的条款，造成对方当事人无法履行合同；
（八）编造虚假理由中止（终止）合同，骗取财物；
（九）提供虚假担保；
（十）采用其他欺诈手段订立、履行合同。
第七条 当事人不得利用合同实施下列危害国家利益、社会公共利益的行为：
（一）以贿赂、胁迫等手段订立、履行合同，损害国家利益、社会公共利益；
（二）以恶意串通手段订立、履行合同，损害国家利益、社会公共利益；
（三）非法买卖国家禁止或者限制买卖的财物；
（四）没有正当理由，不履行国家指令性合同义务；
（五）其他危害国家利益、社会公共利益的合同违法行为。
第八条 任何单位和个人不得在知道或者应当知道的情况下，为他人实施本办法第六条、第七条规定的违法行为，提供证明、执照、印章、账户及其他便利条件。
第九条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：
（一）造成消费者人身伤害的责任；
（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；
（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；
（四）因违约依法应当承担的违约责任；
（五）依法应当承担的其他责任。
第十条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：
（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；
（二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；
（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。
第十一条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：
（一）依法变更或者解除合同的权利；
（二）请求支付违约金的权利；
（三）请求损害赔偿的权利；
（四）解释格式条款的权利；
（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；
（六）消费者依法应当享有的其他权利。
第十二条 当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。
第十三条 当事人合同违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚；主动消除或者减轻危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；经督促、引导，能够主动改正或者及时中止合同违法行为的，可以依法从轻行政处罚。
第十四条 违反本办法规定涉嫌犯罪的，工商行政管理机关应当按照有关规定，移交司法机关追究其刑事责任。
第十五条 本办法由国家工商行政管理总局负责解释。
第十六条 本办法自2010年11月13日起施行。
第二条 本办法所称合同违法行为，是指自然人、法人、其他组织利用合同，以牟取非法利益为目的，违反法律法规及本办法的行为。
第三条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害国家利益、社会公共利益。
第四条 各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。
第五条 各级工商行政管理机关依法监督处理合同违法行为，实行查处与引导相结合，处罚与教育相结合，推行行政指导，督促、引导当事人依法订立、履行合同，维护国家利益、社会公共利益。
第六条 当事人不得利用合同实施下列欺诈行为：
（一）伪造合同；
（二）虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同；
（三）虚构合同标的或者虚构货源、销售渠道诱人订立、履行合同；
（四）发布或者利用虚假信息，诱人订立合同；
（五）隐瞒重要事实，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，或者诱骗对方当事人履行合同；
（六）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人订立、履行合同；
（七）恶意设置事实上不能履行的条款，造成对方当事人无法履行合同；
（八）编造虚假理由中止（终止）合同，骗取财物；
（九）提供虚假担保；
（十）采用其他欺诈手段订立、履行合同。
第七条 当事人不得利用合同实施下列危害国家利益、社会公共利益的行为：
（一）以贿赂、胁迫等手段订立、履行合同，损害国家利益、社会公共利益；
（二）以恶意串通手段订立、履行合同，损害国家利益、社会公共利益；
（三）非法买卖国家禁止或者限制买卖的财物；
（四）没有正当理由，不履行国家指令性合同义务；
（五）其他危害国家利益、社会公共利益的合同违法行为。
第八条 任何单位和个人不得在知道或者应当知道的情况下，为他人实施本办法第六条、第七条规定的违法行为，提供证明、执照、印章、账户及其他便利条件。
第九条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：
（一）造成消费者人身伤害的责任；
（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；
（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；
（四）因违约依法应当承担的违约责任；
（五）依法应当承担的其他责任。
第十条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：
（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；
（二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；
（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。
第十一条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：
（一）依法变更或者解除合同的权利；
（二）请求支付违约金的权利；
（三）请求损害赔偿的权利；
（四）解释格式条款的权利；
（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；
（六）消费者依法应当享有的其他权利。
第十二条 当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。
第十三条 当事人合同违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚；主动消除或者减轻危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；经督促、引导，能够主动改正或者及时中止合同违法行为的，可以依法从轻行政处罚。
第十四条 违反本办法规定涉嫌犯罪的，工商行政管理机关应当按照有关规定，移交司法机关追究其刑事责任。
第十五条 本办法由国家工商行政管理总局负责解释。
第十六条 本办法自2010年11月13日起施行。
附件2：相关法律、行政法规规定
中华人民共和国合同法
第四条 【合同自由原则】当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第五十四条 【可撤销合同】下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
第一百二十七条 工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
中华人民共和国行政处罚法
第十二条 国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。
法规规章备案条例
第九条 国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为地方性法规同行政法规相抵触的，或者认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。
规章制定程序条例
第三条 制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。
第三十五条 国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。
第八十八条 改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：
（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；
（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；
（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；
（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；
（五）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；
（六）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；
（七）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。
（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；
（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；
（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；
（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；
（五）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；
（六）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；
（七）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。