法律VS道德,谁是谁非?


  法治排斥德治吗?其实理论与实践早就告诉我们,立法阶段已吸收了道德,这是千真万确的事实。执法阶段如果又混淆法律与道德,甚至以道德代替法律,那么法律就形同虚设了。中国法治之路的真正起点就是法律形式化,将法律与道德加以分离,而做到这一点则需要对法律程序和法律职业的重视。[35]真正的法治是符合道德,也是倡导道德的。问题在于这种倡导不是通过以道德代替法律,而是把道德的力量附于“德才兼备”的法律家的身上。这与德治、人治的不同在于:人治或德治是从制度上(法律上)把道德泛化成对所有社会成员的要求,因而人治(德治)社会形成了“明君”(君主)、“清官”(官僚阶层)到“良民”(臣民)这样的泛道德倾向。然而,这样一来,不仅使法律与道德没有分离,而且把制度的有效性完全寄托于人的道德素质上。相反,法律职业伦理则是把德治中的某些合理成份吸收到了职业法律家身上。从而使法律技术理性与人间自然理性达到完美的结合。德治中的合理的理念只有在职业法律家身上得到贯彻体现——加强法官和律师的职业道德——才是符合现代法治精神的。我们今天重塑法律职业伦理,应当以现代法治精神为指导,以法律职业特性为基准,吸收国外法律家伦理实践的经验,同时,也要发掘中国古典社会司法官伦理的优秀成份。 法律家特有的“才”——技术理性,与法律家特有的“德”——程序伦理,是法律家不可或缺 的素质。法律家正是这样的德才兼备的人士,他们才有资格肩负起公平正义之职责,人民才会 信赖他们,他们在民众心目中才具有真正的威望。法治国家需要的“人”正是这样的治国之才。 法官之所以是可靠的、可信赖的,不仅是因为他们有专门化的职业技能,还因为他们具有独特的理性的职业伦理。“法律家之治”正是在这些德才兼备的法律家的努力下实现的。