不能不说，这是任何监管都难以逃脱的困境。别忘了，无论是在毒奶粉事件发生之前，还是在毒胶囊事件发生之前，我们都是有监管部门的——食品药品监督管理局，监管的规则也多入牛毛——包括《食品安全法》在内的一堆法律法规。然而，这为何没有阻止住有毒食品和药品的频繁出现呢？问题并非在于监管者人数太少或者权力太小——象一些人所说的那样，实际上，即使每一个药品企业都驻扎一个监管者，即使赋予每一个监管者生杀予夺的大权，监管照样未必奏效，“监守自盗”的现象照样会发生。

 

　　原因很简单，只要不能解决对监管者的监管问题，监管者就不大可能负起责任来。那么，如何解决这一问题？或者说，如何让监管者忠实地履行自己的职责？如何避免监管者滥用权力或者以权谋私？这并不是一件容易的事情。经验表明，无论是道德教化和意识形态宣传，还是在法律条文上加强对监管者的处罚，都无济于事。近年来不断落马的食品药品监管高官足以说明这一切，从局长郑筱萸到副局长张敬礼，还有若干个地方监管大员，一个比一个罪大恶极。尽管对他们的处罚并不轻，但监管者还是前仆后继、勇往直前。

 

　　这是为什么？因为他们的权力几乎不受制约，尤其是不受立法和司法部门的制约，被捉住并受处罚只是例外现象。众所周知，中国的政治安排是行政权一权独大的格局，而监管者行使的权力就是一种行政权，这种行政权几乎可以为所欲为。尽管中国也有人大(立法机关)和法院(司法机关)，但由于没有确立分权制衡的制度安排，立法和司法机关无法构成对行政机关的有效制约。相反，行政机关经常凌驾于立法和司法机关之上。由于立法机关本身就是由许多行政官员组成的，司法机关又没有完全独立的地位，它们受制于行政机关注定不可避免。

 

　　麦迪逊说，尽管人民是制约所有权力的最终力量，但人们有自己的生活和工作，不可能天天去看着掌权者，因此必需有适当的制度安排来限制权力，而这主要是分权制衡，包括横向的三权分立(让不同的部门之间相互制约)和纵向的联邦主义(让不同层级的政府之间相互制约)。这一原理的基本逻辑在于，以权力制约权力，或者用麦迪逊的话说，“用野心来对抗野心”。如果我们承认监管者会有野心的话，那么必须让其他同样有野心的人来制约他们。

 

　　对于监管者的制约，一方面来自立法部门。立法部门的任务是制定具有一般性和普遍性的规则，这些规则不能偏袒任何一方，包括监管者，否则就会导致其动机的扭曲和权力的滥用。而在当下的中国，大量的监管规则都是行政部门自己制定的，形成广受诟病的“部门立法”，偏袒自己的利益，或者干脆是为了方便自己的管理，根本不考虑生产者和消费者的利益。这样的监管规则本身就缺乏正当性，怎能获得人们的尊重和遵守？即使那些由立法机关通过的法律，由于立法程序缺陷多多，背后也都有行政部门的影子，甚至根本反映的就是行政部门的利益。这样一来，立法部门根本无法通过制定一般性的正当规则对行政部门进行制约。由此，行政部门自己既是规则的制订者——立法者，又是规则的执行者——执法者，怎能不滥用权力？

 

　　司法部门对监管者的制约，同样不可或缺。众所周知，要想让司法部门腰杆硬起来，必须让它获得不折不扣的独立地位。而在中国当下的制度安排下，司法部门无法避免外来的干预和操控，不仅因为司法部门被要求讲政治顾大局，而且因为法官们的生计和命运掌握在他人(尤其是行政官员)手里。在法治社会里，品行端正的法官终身任职，并且在任职期间薪水不得减少。这是确保法官独立的基本条件。而在中国，无论是司法机关，还是法官自身，都依附于其他部门，甚至在一些情况下充当傀儡角色。比如，对那些涉及食品药品安全的重大案件(毒奶粉案等)，法院居然拒绝受理受害者提起的诉讼？这是为什么？是法院还是其他部门决定不受理的？没有任何人给公众一个交代。无庸置疑，这样的事情在任何任何法治社会都不可思议。

 

　　再说了，出了这么多食品药品领域的安全事件，有多少监管者为此付出了代价？有多少监管者因此被绳之以法？在很大程度上讲，监管者基本游离于司法之外，或者说，司法并不构成对监管者的有效制约，偶尔身陷囹圄的几个监管者不过是九牛一毛。实际上，即使有人到法院对监管者提起诉讼，胜诉的可能性也微乎其微，除非是在极为特殊的情况下。看看“民告官”(行政诉讼)低得惊人的胜诉率，便不难理解这一点。

 

　　既然如此，既然在目前的体制下，监管者的权力几乎不受制约，那还能指望监管者忠实履行自己的职责吗？还能赋予监管者更大的权力吗？答案显然是否定的。在权力不受制约的情况下，赋予监管者的权力越大，他们滥用权力的可能性就越大。毫无疑问，如果一个人信奉监管的作用，他(她)应该关注的是如何约束监管者的权力，如何改变当下的政制安排，如何实现分权制衡，而非一味地呼吁更多更细的监管或者赋予监管者更大的权力，否则，结果必然是事与愿违。

 

　　必须承认，即使确立了分权制衡的制度，监管也并非越多越细就越有好，监管者的权力也并非越大就越有效。法治社会的经验教训告诉我们，过多和不当监管所带来的问题和它所能解决的问题几乎一样多。即使在美国这样发达的法治社会，联邦食品与药品管理局(FDA)的监管也备受诟病。譬如，它严格的审批制度大大阻碍了医药领域的创新，使很多患者丧失尝试新药的机会。有研究者估计，新药上市的迟滞所导致的死亡人数可能远远超过药品不安全所造成的死亡人数。还有，它被大型的制药公司“俘获”，使其生产的药品更容易获得审批。此外，FDA的监管并未杜绝食品和药品领域的安全事件，1937年发生的“液体磺胺制剂悲剧”(ElixirSulfanilamideTragedy)造成100多人中毒死亡，1960年代美国、加拿大等地发生的“反应停悲剧”(ThalidomideTragedy)导致成千上万的新生婴儿患上了短肢畸形(海豹肢畸形)。

 

　　可以想象，在一个前法治社会里，过多地依赖监管结果会更加糟糕，必然导致各种各样的寻租行为和以权谋私。其实，市场的竞争力量和消费者的“地方性知识”等可以在一定程度上替代政府的(部分)监管，甚至是成本更低、效果更好的选择，即使对于那些传统上认为由于信息不对称造成的“可信物品”(credencegood)或者“后体验物品”(post-experiencegood)。对于毒胶囊这样的产品，政府并不比市场和消费者拥有更多的手段检测和预知，甚至它还有隐瞒的倾向和本性。

 

　　实际上，在一个市场经济社会里，一些公司长于评估另一些公司的产品，一些公司对另一些公司构成某种程度的制约，并且，消费者的选择和评价、新闻媒体的自由报道、民间组织的监督、品牌的力量等都在一定程度上构成对公司行为的监管。让人们拥有言论自由，让媒体拥有新闻自由，让民众拥有结社自由，让企业拥有竞争自由，可能比政府监管要有效得多。毒奶粉事件、毒胶囊事件等重大食品药品安全事故不都是新闻媒体、消费者或者民间组织揭露出来的吗？监管者在哪里？做了些什么？想必读者都很清楚吧。