两会e案五：呼吁废除“嫖宿幼女罪”

近几年，多地发生的所谓“嫖宿幼女案”被媒体曝光后，引发取消“嫖宿幼女罪”越来越高的呼声。2013年10月，最高法、最高检、公安部、司法部联合出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，强调对于以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，以强奸罪论处，不能以是否给付幼女金钱财物作为区分“嫖宿幼女罪”与“强奸罪”的界限，实际上是将“嫖宿幼女罪”这个邪恶罪名给冻结了。

但在具体的司法实践中，还是出现混乱现象，法官选择罪名依然较为随意，以至于本月被称作“系国内首例”的四川两男子嫖宿13岁幼女被判强奸罪案，竟赢来一片叫好声。

笔者以为，无论从法理上，还是从司法实践看，尽快废除“嫖宿幼女罪”均极有必要：

首先，“嫖宿幼女罪”和“强奸罪”存在法律条文打架的弊端。《刑法》早有规定，奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。最高法也曾明确规定，行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。

而“嫖宿幼女罪”的量刑依据则是《刑法》第360条第二款规定：嫖宿不满14周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

由于“强奸罪”中的“不满十四周岁的幼女”，本身就包含“嫖宿幼女罪”中的“14周岁以下‘卖淫女’”，因此，在强奸罪构成要件未变的情况下，再设置“嫖宿幼女罪”就极为荒唐了。

其次，没有雏妓，哪来“嫖宿幼女罪”？由于14周岁以下幼女，属于限制行为能力人，并不具备对自己身体的处分能力，也就无法完成真正意义上的性交易。也就是说，当今中国并不存在“雏妓”这一概念，而“嫖宿幼女罪”的成立，却又是以“卖淫幼女”的存在作为前提，因为只有“卖淫幼女”的存在，才会有“嫖宿幼女”的可能。因此，“嫖宿幼女罪”在当今中国，并没有存在的法理基础。

再次，设置“嫖宿幼女罪”的危害性已经暴露无遗：

一是“嫖宿幼女罪”设置后，“强奸罪”对性侵幼女犯罪震慑力降低。由于“嫖宿幼女罪”从“强奸罪”中独立出来后，最高量刑也由原先的死刑降到了有期徒刑，这样的规定，就削弱了“强奸罪”对性侵幼女犯罪行为应有的强大威慑。此外，该罪名还容易误导社会，冲击社会的道德底线。近几年“嫖宿幼女案”的不断增多，肯定有这方面的原因。

二是“嫖宿幼女罪”刺激着卖淫团伙紧盯幼女。近几年被揭露的几起“嫖宿幼女案”，都有卖淫团伙如影随形，有些犯罪团伙甚至不惜手段招募幼女，供嫖客“买处”以攫取高额非法所得。而如果废除了“嫖宿幼女罪”，这些犯罪团伙也就不敢冒着犯“强奸罪”的危险，诱骗幼女参与其中。

三是“嫖宿幼女罪”对幼女构成了双重侵害。从刑法规定看，不满14周岁，属于无刑事责任能力人，对多数法律侵害行为，都不以犯罪论处。而在“嫖宿幼女罪”中，幼女本身作为被性侵害的主体，却又被法律认定为“卖淫女”，这就明显有违法理。

此外，将这些受害幼女定性为“卖淫女”，是法律给予她们的二次侵害，而这样的伤害，甚至比遭到性侵害的影响还要坏。

四是“嫖宿幼女罪”已成司法腐败的遮羞布。无论是习水大规模性侵幼女案，还是福建安溪县官员集体性侵幼女案、略阳奸淫幼女案，处理结果都令社会普遍不满。而浙江临海市气象局原副局长池全胜，在被害幼女“叔叔，我还是一个学生，只有13岁，你放我回去吧”的乞求声中，依然对其实施了性侵犯。如此明显的强奸幼女行为，最终却以“嫖宿幼女罪”，判处其有期徒刑6年半，说明“嫖宿幼女罪”，已经成为司法腐败的遮羞布。在司法实践中。“嫖宿幼女罪”极容易导致“对有权有势者往嫖宿方面靠，对没权没势者往强奸方面靠”的弊端。

有鉴于此，建议尽快废除“嫖宿幼女罪”。