【作者】
杨红伟/北京蓝评律师事务所创始合伙人、北京蓝评律师事务所首席执行官、金融投行专业人士。
【审核】
北京蓝评律师事务所质量监督与风险控制部
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一、 背景的解读
本文探讨的是个别私募基金产品备案根据中国证券投资基金业协会（下称：“基金业协会”）反馈需提交法律意见书的问题而不是私募基金管理人备案必须出具法律意见书的情形。近期，一些客户向北京蓝评律师事务所反映，私募基金产品备案接到协会反馈，要求出具法律意见书，就备案产品募集、管理、运作、交易的合法合规性出具法律意见书。
根据2013年6月修订的《证券投资基金法》和中央编办对证监会的授权，以及2013年底证监会对基金业协会的授权，自2014年2月7日开始，基金业协会正式开始办理私募基金管理人登记和私募基金产品备案。但2014年2月7日前，根据2011年1月31日发改办财金[2011]253号《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》（下称：“《发改委私募备案通知》”）第五条规定，“凡在试点地区工商行政管理部门登记的主要从事非公开交易企业股权投资业务的股权投资企业，以及以股权投资企业为投资对象的股权投资企业”，应当申请到发展改革委备案并接受备案管理。因此2014年2月7日前，现在称谓上的“私募基金管理人登记备案”或“私募基金产品备案”，归属于国家及地方发改委管理。
《发改委私募备案通知》第五条第五款规定：“股权投资企业申请备案，应当提交下列文件和材料：（1）股权投资企业备案申请书。（2）股权投资企业营业执照复印件。（3）股权投资企业资本招募说明书。（4）股权投资企业公司章程或者合伙协议。（5）所有投资者签署的资本认缴承诺书。（6）验资机构关于所有投资者实际出资的验资报告。（7）发起人关于股权投资企业资本募集是否合法合规的情况说明书。（8）股权投资企业高级管理人员的简历证明材料。（9）律师事务所出具的备案所涉文件与材料的法律意见书。股权投资企业采取委托管理的，还应当提交股权投资企业与受托管理机构签订的受托管理协议。委托托管机构托管资产的，还应当提交委托托管协议。”根据本条规定，发改委监管时代，是将私募基金管理人备案与私募基金产品备案合二为一的，不同于今天基金业协会监管时代分别备案的监管模式。也就是说，发改委监管时代，私募基金产品备案是需要出具法律意见书的。截止目前，基金业协会在2016年2月5日发布并实施的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协发〔2016〕4号） 中明确规定，私募基金管理人登记需要出具法律意见书，但并有任何文件规定，私募基金产品备案需出具法律意见书。那么，基金业协会要求私募基金产品备案的法律依据从何而来？
二、基金业协会要求个别私募基金产品备案提交法律意见书的监管依据
（一）基金业协会要求个别私募基金产品备案提交法律意见书的监管依据
1、《证券投资基金法》(全国人民代表大会常务委员会，2015年4月24日第二次修订并实施)第九十四条规定：非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金，基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。
《证券投资基金法》第一百三十四条规定：违反本法规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人未备案的，处十万元以上三十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款。
2、《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会，2014年8月21日发布实施）第八条规定，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：“……（四）基金业协会规定的其他信息。”
3、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第十一条规定：私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同(基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同)等基本信息。
综上法条及自律规则：
1、关于基金业协会对私募基金产品的备案，属于法律授权；
2、关于基金业协会对私募基金产品的备案，属于一种行政职责；
3、关于基金业协会对私募基金产品备案所要求提交的信息范围（材料范围），基金业协会有权自行规定；
4、关于基金业协会对私募基金产品备案所要求提交的信息范围包括确定性范围与不确定范围。
因此，基金业协会根据审核的具体情况，要求个别私募基金产品备案提交合法合规（法律意见书）等信息是基金业协会履行私募基金产品备案行政职责的行为。
（二）私募基金产品备案作为行政备案的特殊范式
私募基金备案属于行政备案，是一种告知性事后行政备案，因为募集行为已完成，但也具备一定事前备案甚至行政许可的特征，尚需进一步研究并规制：
1、2014年1月，基金业协会发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第十四条规定：“经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。”
2、2016年4月，基金业协会发布《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》第十五条及《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》规定：“私募基金应当按照规定向中国基金业协会履行基金备案手续。基金合同中应约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。”
3、2015年1月中国证监会《证监会发行监管问答——关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》，明确私募投资基金参与证券投资的方式，要求在发行工作中对私募投资基金备案情况进行核查。2015年3月中国证监会《证监会关于与并购重组行政许可审核相关的私募投资基金备案的问题与解答》，要求私募投资基金参与上市公司并购重组需按规定履行备案程序。
三、私募基金产品备案所提交法律意见书律师尽职调查及基金业协会审核逻辑
（一）律师尽职调查及基金业协会审核逻辑
1、基金募集、管理、运作、交易的真实性、合法性、合规性、合理性。
2、其他如关联交易的公平性、是否损害投资者利益、较少投资者但大额投资是否存在洗钱等特殊问题。
（二）律师尽职调查及基金业协会审核要点
1、本产品是否属于《私募投资基金管理人登记和私募基金备案办法（试行）》及相关法律规定的应备案的私募基金；
2、本产品是否为保壳或虚增业绩而存在的虚假募集、虚假交易、虚假托管、虚假投资等行为；
3、本产品募集是否存在承诺或变相承诺投资者资金不受损失，承诺或变相承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等违反《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条的行为；
4、本产品募集是否存在公开募集行为、是否存在分拆基金份额销售及其他违反《私募投资基金募集行为管理办法》、相关私募基金募集的法律、法规、自律规则规定的行为；
5、本产品是否符合《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》相关规定，不涉及任何形式的“资金池”业务，不涉及分离定价；
6、本产品内控管理是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条、《私募投资基金监督管理暂行办法》其他规定、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》等相关法律、法规、自律规则的规定；
7、本产品投资运行方式是否符合《中华人民共和国证券投资基金法》规定，是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》相关要求；
8、本产品的管理人是否已建立并有效实施交易风险控制制度，涉及交易的标的债权已全部经第三方合理估值，所管理的私募基金不存在任何损害投资人合法权益的关联交易。
四、基金业协会对私募基金产品备案提交法律意见书的监管趋势
私募基金产品备案提交法律意见书并未被任何法律规定或自律规则明确规定为必须具备项，预期基金业协会不会全面实施该项措施，但对可能存在违法、违规、负面舆情、被举报基金产品将会采取该项措施，通过市场手段减轻基金业协会的监管核查工作量。
五、基金业协会对私募基金产品备案提交法律意见书的监管建议
存在以下情况的私募基金产品，在备案或清盘、退出阶段宜要求提交法律意见书：
1、债权投资基金;
2、实缴规模低于1000万元的股权投资基金且存在投资交易不合理性的股权投资基金;
3、存在负面网络舆情的基金；
4、网络舆情存在违法违规宣传的基金;
5、被举报存在违法违规的基金;
6、疑似保壳类第一只备案基金产品。