对经济学家大数据之问的法律实务应答


         根据相关报章、网络转载,经济学家在诸多研讨会议中提出对大数据发展中几个重要问题提出了疑问,并试图做出回答,其中涉及到相关法律问题,作者作为参与法律实务的专业律师,也试图站在法律实务的角度做出初步回答。

一、提问的缘起。

2020121112日,中国银保监会国际咨询委员会委员,中国工商银行原行长杨凯生先生在出席2020三亚财经国际论坛发表演讲时,针对大数据产业提出了以下疑问(初步总结不是原文):

第一,大数据到底是数据公司的私有财产,还是社会的公共资源。

第二,大数据公司及其软件是否有权获取用户数据,并且用于商业用途。

第三,用户是否有权要求大数据公司为自己的行为数据盈利而付费。

第四,用户数据泄露该如何处罚和赔偿。

最后,如果用户遭到了广告、电话或者其他的营销骚扰,如何有效的维权。这些都是大数据时代可能遇到的大麻烦。

从而引发社会热议,很多专家学者试图从各个专业角度进行解答与解读,因为其中也涉及到法律问题,值得人们进行思考。

二、大数据的产权性质

数据是事实或观察的结果,是对客观事物的逻辑归纳,是用于表示客观事物的未经加工的原始素材,数据是信息的表现形式和载体,可以是符号、文字、数字、语音、图像、视频等;大数据指的是需要新处理模式才能具有更强的决策力、洞察力和流程优化能力的海量、高增长率和多样化的信息资产。

从以上两个概念的对比,我们可以看出,从数据到大数据,需要经过数据的收集、数据的统计、数据的分析、建立应用模型,最后进行应用,其包含了一个由数据变成数据资产的过程,实质上就是数据资产化的过程,我们可以从此进行区分出两个基本概念:数据的产权与大数据(或者数据资产)的产权;

对于数据的分布我们可以从最近颁布《吉林省促进大数据发展应用条例》中得到一定启示(虽然该条例只是地方法规但是也代表相关政府的官方正式认知):公共数据(由行政机关以及具有公共事务管理职能的组织在依法履行职责过程中,采集或者产生的各类数据资源)、商业数据(大数据企业依法采集的数据、各个市场主体在生产经营活动中依法采集的数据)而对于大数据该条例的定义为:是指以容量大、类型多、存取速度快、应用价值高为主要特征的数据集合,以及对其开发利用形成的新技术、新业态。而在数据收集之后需要大数据企业进行存储、清洗、分析、发掘、可视化、安全、保护等相关工作。在这一转化过程中,我们需要明确以下几点:

1、公共数据因为采集为国家行政机关以及具有公共事务管理的职能的组织进行,数据所有权属于国家;而市场各种商业数据的所有权应该由信息产生者与数据收集者通过合同加以约定。

2、大数据作为需要经过数据存储、清洗、分析、发掘、可视化、安全、保护等环节运行从而得到数据资产,大数据运行相关企业是付出相应成本的,也就是附加了一定劳动增加值的,这些可以根据运行成本的支付,按照双方的合同约定从而确定大数据的产权,应该按照《民法典》技术合同相关规定执行。

3、按照以上数据归属的判定,公共数据资源,经过行政机关委托大数据技术开发公司由相关研发费用由行政机关支付,大数据资产主要用于智慧政府、智慧城市等公共事务管理,自然大数据资产归属于国家;经过市场主体依法采集或者公共数据资源共享,经过大数据资源公司进行研发,经过数据资源所有权主体与开发主体经过合同协商确定大数据资产的产权归属,经过公共数据资源共享经过数据开发的数据资产可以归属于开发主体;

二、大数据公司及其软件是否有权获取用户数据并且用于商业用途。

《民法典》第一千零三十五条 处理个人信息的,应当遵循合法、正当、必要原则,不得过度处理,并符合下列条件:

(一)征得该自然人或者其监护人同意,但是法律、行政法规另有规定的除外;

(二)公开处理信息的规则;

(三)明示处理信息的目的、方式和范围;

(四)不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。

个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。

从以上法律规定,我们可以进行分析:个人信息的处理包含个人信息的收集,但是需要满足合法、正当、必要原则,因此,我们可以推定大数据公司及其软件可以满足法定条件下获取用户数据,是否可以属于商业用途,如果在用户与大数据公司的合同中,满足《民法典》1035条的规定,在明示处理信息的目的(商业用途),不违法并征求用户同意的情况下可以用于商业用途。

三、用户是否有权要求大数据公司为自己的行为数据盈利而付费。

对于此问题,我们需要开大数据公司取得用户的行为数据的来源,如果大数据公司获取用户行为数据的来源为公共数据分享,例如:交通数据,其就无权要求盈利付费;如果数据来源来自大数据公司自行商业化采集,那需要数据采集时用户与大数据公司之间签订合同,如果合同约定免费使用,则无权要求付费,如果约定付费应该依据合同进行付费。

四、数据泄露该如何处罚和赔偿,如果用户遭到了广告、电话或者其他营销骚扰,如何有效维权。

此问题或者担忧,其中存在一个理论误区,没有对数据泄露与个人信息的泄露问题进行区别。在数据到大数据的发展过程中,存在一个重要程序即数据清洗或数据脱敏阶段。如果经过数据清洗或数据脱敏阶段的数据进行泄露,是不会对大数据个人信息用户产生影响的,之所以会产生以哦哦难怪乎遭受了广告、电话或其他营销骚扰,那是对个人信息的泄露,其对于个人隐私权的侵犯。我们可以通过《民法典》、《个人信息安全法(草案)》、《数据安全法(草案)》以及相关刑法规定进行分析。

1、《数据安全法(草案)》规定:第四条国家采取措施,监测、防御、处置来源于中华人民共和国境内外的数据安全风险和威胁,保护数据免受泄露、窃取、篡改、毁损、非法使用等,依法惩治危害数据安全的违法犯罪活动。对于数据按照该法的相关规定可以分为包含个人信息的数据、重要数据、一般数据,其中重要数据是指一旦泄露可能直接影响国家安全、经济安全、社会稳定、公共健康和安全的数据,如未公开的政府信息,大面积人口、基因健康、地理、矿产资源等。重要数据一般不包括企业生产经营和内部管理信息、个人信息等。对于发生数据泄露可以处以行政处罚包括:根据情节给予公开曝光、没收违法所得、暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或吊销营业执照等处罚;

2、对于数据泄露,依据《刑法》253条之一的侵害公民个人信息罪;285条非法侵入计算机系统罪、286条、破坏计算机系统罪、287条拒不履行信息网络安全义务罪进行定罪量刑。

3、对于利用泄露数据进行广告、电话或其他电话骚扰的,

《民法典》:第一千零三十三条 除法律另有规定或者权利人明确同意外,任何组织或者个人不得实施下列行为:

(一)、以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁;

《数据安全法(草案)》:第二十三条网络运营者利用用户数据和算法推送新闻信息、商业广告等(以下简称“定向推送”,应当以明显方式标明“定推”字样,为用户提供停止接收定向推送信息的功能;用户选择停止接收定向推送信息时,应当停止推送,并删除已经收集的设备识别码等用户数据和个人信息。

最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条 网络用户或者网络服务提供者利用网络公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息,造成他人损害,被侵权人请求其承担侵权责任的,人民法院应予支持。

通过以上分析,我们可以看出对于大数据发展的相关权利义务关系,我国通过《民法典》、《个人信息保护法(草案)》、《网络安全法(草案)》、《刑法》以及相关民事、刑事司法解释已经基本织就相关法律体系的网络,只是需要根据大数据产业的发展实际进行不断调整,基本上可以回答经济学家对于大数据发展的相关问题,我们现在需要的时间判例。