2020年7月30日，中国证券监督管理委员会召开2020年 系统年中工作会议暨警示教育大会（视频），在会上提出：加大私募基金风险防范和监管，加快推动出台《私募基金条例》，出台私募基金规范经营的底线要求，稳妥推进高风险个案处置。从而引导我们更加重视私募基金运行中的风险，需要更加重视私募基金投资者的维权问题。

一、  私募基金的基本情况介绍

私募基金是相对于公开募集基金而言，其方式基本有两种，一是基于签订委托投资合同的契约型集合投资基金，二是基于共同出资入股成立股份公司的公司型集合投资基金。按照主要投资标的又可以分为证券投资基金、期货投资基金、货币投资基金、黄金投资基金、信托投资基金、基金投资基金（投资于各种基金产品）、房地产投资基金，对冲基金、股权投资基金等，根据基金；根据组织形式可以分为契约型基金、公司型基金、合伙制基金、信托制基金；按照基金开放程度（是否可以随时赎回）可以分为开放型基金与闭合性基金；

私募基金自自从上世纪八十年代开始在中国出现，主要经历了1992年—1997年海外私募基金进入中国；1999年前后，又一次私募发展短暂高潮；2004年由于中小企业板出现存进另外一次私募基金投资高潮；在监管规范方面在2012年对《证券投资基金法》的修改中，通过对非公开募集方式的认可，间接承认了私募基金的合法地位。

中国现行的私募基金的监管规范主要包括《证券投资基金法》、《证券法》、《公司法》、《合伙企业法》；《私募基金监督管理暂行办法》、《政府投资基金暂行管理办法》、《创业投资企业暂行管理办法》《证券期货公司私募资产管理业务管理办法》以及中国证券基金协会相关的自律规则；

二、    私募基金的主要风险分布

（一）、对广大私募基金投资者而言，需要认识私募基金风险可以分为六大类：

1、信息不透明的风险，由于私募基金没有严格的信息披露要求，因此信息不透明是最大的私募基金风险，凡是涉及投资运作及管理的过程，例如投资方案、资金转移及项目跟踪管理等过程，都存在信息披露不充分的很大可能。

2、投资者抗风险能力较低。很多投资者之所以参与私募基金投资，都是看重了私募基金的高收益，但高收益的背后也对应着高风险，很多投资者并没有相应的抗风险能力，所以投资需重点关注此类私募基金风险。

3、基金管理人导致的私募基金风险。由于缺乏严格的行业准入标准，基金经理门内的管理能力、行业地位及市场认同度等都存在着明显的差异，同样的市场环境，一部分基金经理能够凭借精准的投资为投资者带去收益，而一部分基金经理则可能造成投资者的损失。

4、较高的道德风险。基金项目一般是以合伙形式成立的，但受到专业、地理及时间等因素的限制，投资者并不能有效的对项目进行监督与管理，所以道德风险也是投资者经常会遇到的私募基金风险。

5、项目融资缺乏专业度。项目融资一般需要很高的实务经验及专业能力等，但一些私募基金经理或管理团队能力不足，无法有效的监控、管理项目融资。

6、非法吸收公众存款的风险。部分私募基金会通过故意夸大收益、隐瞒项目等来吸引投资者参与投资，而这些私募有很大可能是在非法吸引公众存款。

（二）、私募基金销售过程中经常出现的主要违规行为：

1、公开宣传推介。包括通过互联网推介、借助微信号宣传、使用电话本群呼、采取现场会利诱四类问题。

2、向不特定对象募资。包括突破人数底线（单只私募基金200人参与的限制）、未严守适当性要求、未充分揭示投资风险三类问题。

3、误导欺骗社会公众。包括借持牌名称混淆、用登记备案增信、以机构托管背书。具体而言，诸多私募机构名称带有“基金”“基金管理”字样，但业务开展时未向投资者充分提示私募基金与公募基金的差异性，使投资者误以为是类似公募基金的持牌机构；有的私募机构利用投资者对托管制度的既往理解和信赖，借银行托管为名，在发行中突出宣传或片面强调产品由持牌机构托管，让投资者误认为背后有托管机构兜底。

三、私募基金投资者维权中应该认识到几个重要问题：

1、需要正确区分私募基金投资者中的侵权纠纷与合同纠纷。

在私募基金的投资者与基金管理人之间由于签订有基金合同或者资产管理合同，在双方发生纠纷后，需要区别二者之间纠纷属于合同纠纷还是侵权纠纷，其中侵权纠纷以运用“卖者尽责，买者自负”与管理人是否尽到了“谨慎勤勉义务”为标准；而合同纠纷则是依据基金合同等合同文件对双方权利义务以及违约责任的约定作为判断依据；

2、私募基金销售过程中“卖者尽责”的判定。

在私募基金的销售过程中，基金的投资者同时具有了另外一个身份“金融消费者”，其具有选择权、知情权等，对于此类诉讼应该按照《民事审判工作会议纪要（2019）》的相关认识加以识别：必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，其中：

（1）、坚持“适当性义务”，销售机构 必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。

（2）、判断依据：在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。

（3）、责任主体：金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。　　 金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。

（4）、告知说明义务；人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。

3、私募基金管理人是否勤勉尽责的判定；

在私募基金运行过程中，出现损失，是否投资者可以使用管理人“未尽责”为由要求赔偿，应该依据《民事审判工作会议纪要（2019）》的相关认识加以识别：委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

4、私募基金合同的效力问题的认定；

私募基金合同作为规范基金委托人与投资人之间的权利义务及责任的文件，其效力的判断，应该依据《合同法》相关规定（特别需要强调需要考虑《民法典》的相关规定），主要体现在以下方面：

（1）、涉及合同可以撤销的主要是由为：虚假意思表示，基于重大误解，欺诈，胁迫；利用对方处于围困、缺乏判断能力等情形，从而造成合同成立时显示公平，这些理由是否可以使用，需要审查销售者或发行人适当性义务的履行情况加以判定；

（2）、私募基金管理人或私募基金未进行备案是否构成基金合同无效，一般在司法实践中将基金备案作为特许经营看待，一般没有备案按照违反国家行政法规强制性规定的理由判定合同无效；

5、在私募基金诉讼中，是否可以对基金财产采取财产保全措施。

在基金诉讼过程中，无论是合同纠纷还是侵权纠纷，投资者提起诉讼是否可以对被告财产进行财产保全，在实践中经常遇到基金财产是否可以保全的问题，根据一般理论，对于基金管理人的自有财产进行保全没有争议，现实中，经常出现以管理人名义进行开户的资金是否可以保全的问题，一般管理人会依据《证券投资基金法》第七条“非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行”进行抗辩，在实践中，一般法院掌握原则是，需要其举证说明其中是否存在自己的自营业务；另外，在开放式基金中，在基金运行过程中，投资者进行赎回，是否应该是基金财产本身承担的债务，需要进行判断，作者认为是，这相当于按份共有财产的析产分割。

对于私募基金的运行，由于其发行与运行相对于公募基金的特殊性，从而存在一些特有的风险，需要进行高度重视，但是，目前，对于私募基金管理的规范层次较低，因此，才有了进行《私募基金条例》立法的需求。