民法到刑法,我相信这绝非仅仅只是学科名词的转变,而是一种法律思维方式的改变。
看了整整一年的民法而今后一年或更久陪伴我的将是刑法。习惯了民法的意思自治,还真不能适应刑法的罪刑法定;习惯了民法中一个又一个彼此独立但又相互联系的民事制度,从物权到债权,从合同到担保,还真不习惯一个个似乎零散的罪名;习惯了在书本中见到“法国,德国,罗马法”出现在民法的历史渊源中,还真不习惯凡事都要从犯罪构成说起;习惯了在各类论文中寻找梁慧星,江平教授的名字,一下子还真记不住高铭暄,陈兴良,张明楷……这些大师的名字。
对于民法和刑法,每一个学习法律的人都可能觉得作为中国人,我们所持的姿态是不同的。对于民法我们可以为自己完美的法律移植技术而沾沾自喜,为我们的中国特色而自鸣得意,可我们却永远都不曾也不会在民商教材中见到“中国”二字出现在各大制度出现的历史源头。是呀,虽然同为大陆法系,但面对德国、法国这两位民法领域的老大哥,我们做的或许只有虚心学习和尽可能本土化地移植。谁让千百年来我们的祖先早已习惯“重刑轻民”“民刑合一”。
就如同佩服中国人在设置各种刑罚手段时所拥有的想象力,从笞、杖、徒、流、死到凌迟,无极不用,无毒不堪,对于德国人严谨而又逻辑性极强的思辨能力,我只能说大陆法系应该为有这样的民族而庆幸。不能想象二十一世纪的市场经济如果没有法人制度会是怎样的场景。而萨维尼一定也想不到几百年后的今天,中国人仍在为是否将物权无因性写进《物权法》而争论不休。也许民法真就是中国法律体系的软肋,无论我们标榜《物权法》的出台创新了多少制度,可再仔细看看它真的那么严谨完善吗?真的为当下的社会争议问题提供了解决的规定吗?如果真是这样,为何连基本的添附制度,时效取得制度都没有?为何农村土地能否转让、宅基地所有权能否自由流转,这些民生问题都要等到日后的行政规章进一步予以明确?
我们的民事制度终究敌不过法国和德国。可说到中国古代的刑法,也许这是无数西方法学家在中国法律体系中,唯一觉得值得学习与把玩的。他们一定会纳闷如此泱泱大国,尽仅凭一部刑律,竟能几千年坐稳江山。从西周的“以德配天,明德慎罚”到《唐律疏议》所提倡的礼法合一,我想就是今日的美国都无法再借“人权”之名对其进行挑剔。早在唐朝,为保护受刑者权益,就有“死刑三复核”,其程序的完整性难道能不说是英美法系程序法的鼻祖吗?而中国之所以在法系的历史上留下中华法系之名,或许也要归功于中国臻美的刑罚制度。也许2010年的社会主义法律体系会随着民法典的编撰而在不久的将来逐渐形成,但我想它带给世界的还远不及唐朝的刑律来的多,对于后者我们可以说是百分之百的原创,如有雷同,更多是借鉴的可能。而中国的民法典即使“千呼万唤始出来”,更多的也只能是变了味的法式面包和众说纷纭的褒贬不一。
中国古代的刑法纵然严酷,但有众多值得学习和研究的,那毕竟是我国在世界法律发展过程中留下的浓墨一笔;今日的民法体系在移植别国的“先进”制度中不断发展着,可这样的发展又能留下多少正真有利于中国法律体系建设的呢?创新,这才是我国法治建设的动力所在呀……
民法刑法——中国法律的软肋与骄傲
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