作者　北京市东方律师事务所　刘桂林律师 联系方式66020058 13901156983 13381063370 转载请注明作者及联系方式 因我国目前土地制度的弊端，对集体土地所有权的差别待遇，国有土地与集体土地权利不平等，集体土地及其上承载的房屋不能参与市场化流转，导致建筑在集体土地上的小产权房屋缺少权利上的保障，致使各方利益分配失衡。小产权房之所以颇具市场，有其一定的合理性。小产权房是农村城市化的产物，它是民众自发地形成的一个市场，参与这个市场的每个人都得到了净收益，而且合乎公共利益。 为解决这一问题，笔者建议将部分小产权房屋合法化。小产权房并非一个简单的法律问题，而是一个涉及政治、经济、社会及法律等的综合问题，因此使小产权合法化具有政治、经济及社会的意义。 一、小产权房合法化的指导思想 通过对小产权房法律问题的研究，我们发现小产权房问题并非是房屋的法律问题，而是房屋背后的土地问题，是土地权利平等的问题。因此解决小产权房并非单纯的立法问题，而是土地制度改革与立法或法律修订两个层次的问题统一与融合的问题。我们应从政治的高度及宏观方面决策，设计土地制度改革方案，确定农村土地改革的方向与立法的目标，重构土地权利制度与权利体系。 (一)、确定农村土地制度改革的方向和目标 21世纪中国农村土地制度改革与立法的目标应该着眼于解决三农问题，实现中国社会从农业社会到工业社会的进一步转变并最终实现整个国家的工业化历史进程。为达到此目标，在进行农村土地改革的制度设计时，应综合考虑社会制度等方面的因素，在现有的集体土地所有制之下，实现农村土地制度的现代化，即彻底实现农村土地公有制从传统土地集体所有制向现代集体所有制的历史性转变。 笔者认为，综合考虑各种因素，我国土地制度改革应在土地集体所有的框架内改革，这样改革成功的可能性最大，阻力最小。新中国历史上无论是土地私有制，还是土地集体所有制，国家的公权力与土地所有权均经历了从交织、结合在一起，到走向分离、独立的发展过程，这个过程即是土地从传统走向现代的过程。当代中国农村土地制度改革已经开启了国家与社会的二元化过程，土地集体所有制开始从传统向现代转化。可以预见，进入21世纪的中国农村土地制度改革与立法，在土地集体所有制的基本框架内，将沿着土地公有制这一既定方向继续前进，吸收私人地权制度的积极因素，把传统土地集体所有制推进到现代土地集体所有制。 (二)、农村集体土地改革及立法的原则 1、从法的价值角度来确定立法的原则。法的价值是指法这种事物具有满足人们（特定的个人、群体或社会）某种需要的有用性。 法有特定的属性，能够对利益进行确认和分配，能够维持一定的社会秩序，能对人与人之间的利益需要进行权威性的分配。对于小产权房的问题，应从法律的价值角度来考虑利益分配，通过法律实践追求社会理想、社会目标。 2、农村土地及房屋立法应明确权利主体。要实现农村土地及房屋改革与立法的目标，应处理好两方面的关系，一是国家与集体的关系，二是集体成员与集体组织的关系。从国家与集体的关系看，目前现行的土地集体所有权制度事实上是半行政、半民事的法律关系，国家政权全方位地渗透到农村底层社会，社会主义国家的公权力与土地集体所有权在质态上交织在一起。 改革的目标就是国家政权力量将从农村底层社会进一步撤出，国家与社会两个领域实现二元化运行，国家的公权力与集体的土地所有权二者彻底分离和独立，集体组织真正成为一个独立的经济活动主体。在现代土地集体所有制之下，即在宪法的界定和根本保障之下，社会主义国家的公权力与土地集体所有权彻底分离和独立开来，集体组织得以在法律规定的范围内排他性的支配其土地并享受其利益。 将农村土地集体所有权彻底改造为纯粹的民事法律关系，确定土地集体所有权主体，确定土地集体所有权转让的法律效力。从物权的角度，传统集体所有向现代集体转变就是将全民所有虚化，突出集体土地使用权，强化使用权，赋于使用权完全物权的法律效力。法律将集体土地赋于全民所有，将土地分散到公民利用，有利于实化土地实际利用人的权利，虚化所有权，使分散利用形成的土地使用权相当于所有权，这样有利于形成独具中国特色的土地使用权制度， 且这样的思路与现行的体制没有冲突。 3、农村土地及房屋立法应坚持个体权利本位原则。土地集体所有制契约化改革的最基本任务是完成国家公权力与土地集体所有权的彻底分离。在这一分离过程中,公权力的退出是以农民个体权力的不断成长为先决条件的。因此,在土地集体所有制从身份到契约的产权置换过程中,土地立法必须坚持个体权利本位原则,具体应表现在两个方面。一是实现从公权力本位向个体权利的转变。从身份到契约的社会潮流中，农村土地制度改革必须把农民的土地权利纳入民事权利的轨道，通过民法来规范和保障农民的个体土地权利。二是实现个体义务本位向个体权利本位的转变。在个体权利与公权力的对立统一关系中，个体权利基础地位；在个体权利与个体义务的对立统一关系中，个体权利居于主导地位。 二、小产权房立法的构想 (一)、允许农村建设用地使用权流转 统一城乡建设用地使用权，直接建立农地的使用权转让制度。农村建设用地的流转是整个农民集体土地使用权流转制度的基础和核心，也是目前农村土地制度创新亟待解决的问题。 建立农村建设用地流转的制度，应该统一城乡建设用地的使用权，改变目前国家土地与集体土地所有权权能不一致的局面，应该使集体土地的使用权与国有土地的使用权具体相同的权能，直接建立农地的使用权转让制度，进入市场，让农村建设用地使用权与城市建设用地使用权接轨。在统一城乡建设用地使用权方面可以根据实际情况，先允许集体存量建设用地流转，然后允许增量建设用地流转。通过市场机制提高农村土地的利用效率，让市场机制在农地资源配置中发挥基础性调节作用，让农民分享土地出让所带来的经济效益。其次，先商业用地流转，后宅基地流转，逐渐实现城乡建设用的使用权的统一。 (二)、直接赋于建立在非耕地上的小产权房合法化 目前的小产权房屋已成为一个存在的事实，拆除几乎是不可能的事情。因此，决策者应正视现实，对于没有占用耕地的小产权房在补交各种税费后允许其合法化，建设行政主管部门直接予以登记，发放房屋所有权证，确认其合法地位，允许其流转，让城市房屋与农村房屋权利等同，统一流转，建立城乡统一的房地产市场。在国家统一部署的城乡统筹试验中，可以借鉴重庆给集体土地发放《农村土地经营权土地使用证》的经验。 三、小产权房合法化的具体立法及法律修订措施 目前小产权房的具体法律规定已经与市场经济不符，也不符合现代法治的精神，因此应尽快修订现有法律、法规及部门规章，使农村集体建设用地转让合法化，使部分小产权房合法化。现有法律、法规及规章采取堵的方式解决农村集体建设用地及农村房屋流转，今后立法及修改法律、法规应以疏导为主。目前农村集体土地流转试点地区因为没有上位法的指导，对集体土地建设使用权都没有突破，实际上是受限制的转让，因此有必要从宪法、民法及土地管理法开始修订相关法律，使小产权房合法化。 (一)、增设宪法条款，明确农村集体组织对集体土地的所有权、使用权 宪法第十条虽然规定了集体土地的所有权，但现实问题是农村集体土地所有权与国家土地所有权权能不平等，因此，有必要在宪法第十条增加相应的条款，明确农村集体土地的权利与国有土地的权利平等。 (二)、修改补充《物权法》 物权法对于集体所有土地作为建设用的的情况没有专门规定，而是将此问题指向了《土地管理法》等其它法律、法规及政策的规定。物权法回避了集体土地作为建设用地是否合法的矛盾，而《土地管理法》的规定与《物权法》的原则即国家、集体和私人的物权受法律保护的立法原则是相冲突的，因此《物权法》对农村集体建设用地的规定本身就是自相矛盾的。有鉴于此，《物权法》应对集体土地建设问题作出专门的法律制度设计，还原农村集体土地所有权的本来面目，使农村集体土地从行政权的干涉中解放出来，赋于农村集体土地所有权的全部权能，而不是受限的权能。 (三)、修改《土地管理法》 集体土地使用权不可转让规定具有违宪嫌疑。1998年之前，我国法律并不禁止农村土地使用权商业化使用和流转。1988年《宪法》第十条第四款修改为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其它形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。此规定本意是土地使用权转让是合法的，而且是针对所有土地类型而言的，并没有特别指明国有土地使用权。同样，之后的《土地管理法》修改也未禁止集体土地使用权的转让，反而明确规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”，只是授权国务院另行规定。1990年，国务院出台的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》只解决了国有土地使用权转让的问题，而没有解决集体土地转让问题，之后也没有颁布新的法规或规章解决集体土地转让问题。国家对集体土地使用权转让没有规定不等同农村集体土地禁止转让，也不等同于农村集体土地转让即非法。在相当长的一段时间，集体土地的商业化利用或出让、出租使用相当普遍，但缺失规范。这导致了1998年《土地管理法》第二次修订时，全面禁止集体使用权流转。 1998年的《土地管理法》是对原法进行了全面修订，不是个别条文变动。其中修改的集体土地使用权的规范包括：将原第二条第四款改为“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。另外，还有两处：第四十三条确立了只能使用国有土地原则，农村土地必须先征收为国有后再用于建设目的；第六十三条确立了农村土地使用权不得转让的原则。因此，严格限制使用农村土地用于建设，严格控制农村土地使用权流转，是1998年《土地管理法》全面修订的结果。 《土地管理法》的上述规定具有违反宪法的嫌疑，其中《土地管理法》第四十三条、六十三条关于农村集体建设用地必须转变为国有、农村土地使用权不得转让的规定应予取消。《土地管理法》应设立专门的条款，对集体土地的建设、转让、出让等进行专门的规定。 (四)、修订《城市房地产管理法》 严格地说，现行法律关于房屋的规范仍然只是适用于城市居民的，而对于农村农民的房屋，因农村房屋的身份属性、社会保障功能，导致其上的房屋仍然不受现行法律的调整。农村房屋逐步纯化为财产是农村房地产权发展的方向，这是体制改革才能解决的问题，而不是一个法律制度设计的问题。 2007年新修订的《城市房地产管理法》第九条仍然沿用1995年修订前的内容，规定城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。这种规定与市场经济的理念背离，再次修改时该条款应予取消。 (五)、由国务院制定《农村集体土地使用权出让和转让条例》 目前国务院只制度了城市土地使用权转让的条例，为适应我国目前经济及法治发展的现状，应尽快制定农村集体土地使用权转让和出让条例，直接赋于农村集体土地与城市国有土地具有同等权利，但对于占用耕地用于住宅或商业开发建设应严格限制。 四、结语 小产权产生和当前急速发展是我国城乡土地利用、土地制度存在缺陷、配套法律不健全、城市房价持续高涨等诸多因素的综合产物。 小产权房的法律适用与司法实践反映了我国在社会转型期公正问题凸显，社会矛盾增加，不确定因素增多的特殊时期。正是基于此法律更应该成为勇于解决具有挑战性、复杂社会问题的期盼。小产权房作为一种存在的事实，警视我们不能用简单的思维方式来处理一个复杂的问题，不能用非此即彼的中国政治惯性思维模式来解决小产权房的问题。事实上，小产权房作为城市居民与农民利益重新分配的一种形式，小产权房处于利益重新分配的焦点之中，因此应从政治、经济、社会及法律的角度重新审视小产权房的存在，重新评价小产权的合法性。目前，应以执政党对三农问题的重视为契机推动农村集体土地流转及农村房屋与城市房屋权利并轨问题的解决，力图通过立法或法律修订赋于小产权房合法地位，籍此解决土地集体制度存在缺陷，对集体土地产权结构进行改革。 法律并非僵化的、一成不变的，法律应该是变动不居的，贯穿其间的理念和价值应该是与时俱进的。 通过赋于小产权房的合法地位，赋于农村集体土地及农村房屋的物权化，通过农村集体土地流转的实现，土地集体所有制将从传统向现代变迁，集体土地所有权与社会主义国家的公权力将逐渐走向分离和独立，国家的公权力逐渐从土地集体所有权中抽身，土地集体所有权逐渐分离和成长出一项独立的、排他的、具有财产性质的权利。 小产权房是尴尬的，它在不断地被威胁拆除的同时，又被公众热情追捧。小产权房的尴尬，源于民事立法的困窘，而小产权房的问题绝非民事立法自身能够解决。笔者认为，小产权房的法律研究明显不足，从理论与司法实践来看，小产权房是一个动态发展的过程，这一探索过程仍然需要很长一段时间。在小产权房合法与非法的争议背后，是利益各方保障自身权利边际成本的计算，是在平衡一方利益时是否侵害了另一方既得利益的问题，是社会公正的一个评判标准。笔者认为，解决小产权房不应该局限于民事法律的立法及修改，而应从民事法律与行政法律的关系入手，扩大民事权利，限制行政权力的扩张，籍此重新划分公法与私法的调整范围，逐渐使公权力从私权利中退出，并从政治的角度宏观审视社会问题，使中国社会进入和谐发展的轨道。 参考文献 1.靳相木著.中国乡村地权变迁的法经济学研究.北京：中国社会科学出版社，2005.8 2.高富平著.物权法专论.北京：北京大学出版社，2007.6 3.曾宪义、王利明总主编.法律硕士学位论文范例.北京：中国人民大学出版社，2006 4.刘作翔主编.法理学.北京：社会科学文献出版社，2005.5 5.高圣平著.物权法　原理•规则•案例.北京：清华大学出版社，2007.6