手术签字了，医院就可以免责吗？

(陈建波，上海徐晓青律师事务所,200031)

　　手术签字通常认为是在医方为患者提供损伤性治疗前，手术患者或其代表人对其提供的同意书签字表示同意手术的民事法律行为{1]。关于手术签字制度，卫生部82年颁布的《医院工作制度》、国务院96年颁布的《医疗机构管理条例》都有相关规定。几十年来，医疗机构和患者都忠实地执行这种手术签字制度。这项制度对于规范医患双方的行为及维护医患双方的利益，起到了积极作用。但是，随着患者权利意识的提高和我国相应法律法规的健全，对于这项制度，无论从医学伦理学和法律学角度出发，都越来越暴露出它的缺陷。从法律角度看，它的最大缺陷就是剥夺了患者应有的知情同意权或者混淆了与知情同意权之间的关系，使医患双方的权利义务不尽合理，当出现医疗事故时，医院容易以患者已经手术签字同意为借口来逃避本应承担的法律责任，即认为自己可以免责了。 2002年4月1日生效的《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》及2002年9月1日生效的《医疗事故处理条例》都对医院和患者之间的权利义务作出了进一步明确和科学的界定，但遗憾的是关于处理手术签字后如果出现医疗纠纷，医院能否免责尚未有明确规定。笔者认为，现在医患矛盾持续升级与我国在医疗立法方面的滞后不无关系。下面笔者就谈谈自己对此问题的看法，希望能对完善我国现阶段医疗立法的不足尽一点微薄之力。

一、            手术签字的起源及性质:

通常我们可以认为患者到医院就诊时挂号为要约，医方收费为承诺。这两个行为一经完成，医疗服务合同就成立。此合同的特点是标的为医方向患者提供诊断、治疗、护理及相关医疗管理的服务行为。手术作为医方提供的治疗手段之一，理应包括在医疗服务合同的内容中。但在临床医学实践中，唯有患者或相关的第三人签字后，医方始得手术（紧急抢救、强制医疗、道德偏向例外）。于是，有人不禁要问：医患之间的医疗服务合同在挂号、收费行为完成后已告成立，有关手术的一系列问题可通过医疗服务合同进行调整，对于手术为什么又要再签字呢？其实，手术签字行为的出现主要是因为手术行为虽为医疗服务行为，但它又有其不同于一般医疗行为的特点即它是以损害患者现实的健康权来实现治病救人的合同目的，就民法理论而言，损害他人人身健康的行为时只有本人采取适当的方式允许他人侵害其健康权，且这种允许不为法律法规所禁止为例外。显然，手术行为是必然要涉及损伤法律所保护的他人人身健康，而这种保护又非医疗服务合同所生效力可以提供的。因此，手术签字的行为，正是以一种适当的方式，来说明这种允许是由的客观存在。

    关于手术签字的性质理论上有合同说、授权说、附随义务说、支配说。合同说认为医方提供手术单为要约，患者签字为承诺，手术签字行为是患者对要约内容承诺的意思表示。授权说认为患者的手术签字行为，是授权医方合法损害本人的健康权。附随义务说认为手术签字行为仅产生证据上法律后果即医方已履行术前说明手术的附随义务。支配说认为手术行为是为治病救人的积极的损伤治疗，是为患者健康恢复所需要的，这种需要此时乃为患者现实健康权的主要内容，患者接受外部积极的损伤治疗，是患者支配健康权的结果。

二、  患者知情权的含义及起源：

从手术签字的起源及性质，我们可以看到要使手术签字成为民事法律行为，应该有一个前提条件即患者对手术的名称及相关情况了解并同意医方进行手术这种行为。换句话说，患者对手术应享有他应有的知情同意权，这样患者的意思表示才可能真实，如果患者是在剥夺了应享有的知情同意权的条件下在手术单上签字，那么手术签字行为就不能规范医患双方的权利义务关系，也就不能产生应有的法律效果。那么什么是患者的知情同意权呢？知情同意，来自英文“Informed  Consent”，该词的表面意义是基于说明的同意或基于提供情报的同意。日本学者将其译为“医师的告知、患者的同意”。我国学者通常译为“知情同意”，具体含义是指，医师在对患者进行手术等医疗行为时，首先要针对向患者提出的医疗处置方案，就其有关风险和其他可以考虑的措施作出详细的说明，并在此基础上取得患者的同意[2]。如果没有得到患者的同所作的治疗，原则上可构成殴打（Battery）乃至过失（Negligence）的侵权行为。

“知情同意”的概念是第二次世界大战时提出的。这个概念来源于二战时的纽伦堡审判。纽伦堡审判中，揭露了纳粹医师在集中营中强迫受试者接受不人道的人体实验的大量事实，在审判后通过的《纽伦堡法典》中规定：“人类受试者的自愿同意是绝对必要的，应该使他能够行使自由选择的权力，而没有任何暴力、欺骗以及其他隐蔽形式的强迫因素的干预。应该使他对所涉及的问提有充分的知道和了解，以便能够做出明智的决定。”纽伦堡审判“知情同意”还逐渐成为涉及人类受试者的生物医学研究中最受人注意的伦理学问题之一，并且也逐渐应用于医患关系或临床领域。

三、            手术签字与医生说明义务、患者知情同意及医院免责的关系

所谓说明义务[3]，是指医师对患者说明其病症、治疗方法、伴随治疗之危险、以及其他责任等。之所以含有说明义务之产生是因为患者并非仅是接受之客体的而是治疗行为之主体，在接受治疗前，依照医生的说明保留决定是否接受手术之权利。此种义务只要在医疗契约成立应即告存在，否则便是医生的失职，当然承诺与否的权利在患者，如承诺了医生的相关说明可代表患者同意。此种说明和同意仅是在医疗服务合同成立后的一般医疗服务行为过程中发生。手术签字仅仅是同意医生能以手术上的形式进行积极性损伤治疗，并不代表医生已尽说明义务，与医生之说明义务也无必然联系。手术签字的医生说明义务与一般医疗服务行为过程中的说明义务是两回事。

手术签字时患者的知情同意权主要包括两层含义：第一，患者知道并同意医方为其提供损伤性的积极治疗。这主要涉及到医方能否对患者进行手术，否则医院擅自手术是侵权行为。第二，患者的同意是在特定诊疗行为之侵害程度及可能发生的危险性范围内，且不违反法律的强制性规定和公序良俗。这主要涉及到医方对出现的在患者同意范围内的特定诊疗行为之侵害及可能发生的危险能否免责。如患者未对手术签字即使是特定诊疗行为之侵害程度及可能发生的危险医院也不能免责。临床医学实践中，患者签字的手术单主要内容包括：（1）姓名（2）年龄（3）患者术前诊断（4）拟行手术名称（5）医方对手术可能发生的情况的说明（6）空白条款（具体内容由院方依据手术特别自行书写）（7）医生及患者或第三人的签名[1]。现实情况中，医方为了最大限度地保护自己的利益，对于手术可能发生的情况尽最大可能的罗列，以便在将来万一发生手术意外事故，医院通常以在手术前患者已签字同意为借口，认为自己不应当承担任何责任。因此，许多手术患者戏说每次手术单一签就如同给自己订了一张死亡单，而医院如同拿到了一张免责金牌。那么从法律角度看，事实是否应该如此呢？这是不是对患者很不公平呢？答案当然是否定的，手术签字不代表病人知情同意，更不代表医院可以免责。我们一定要纠正几十年来存在于人们大脑中的真实而又可怕的错误观念：“手术前我字都签了，发生医疗事故也只能算自己倒霉”，让患者的权利真正地切实地得到应有的保障。下面我就具体谈谈：

被害者同意是侵权行为的常见免责事由。被害者同意古法有之，“经承诺的行为不为违法”的法律谚言，体观在罗马法的原则中。被害者同意需符合以下要件：[3]（1）被害者同意的侵害法益，须在法律所允许的范围，生命法益却不得作为同意行为的可侵害法益。（2）同意行为经有同意的认识，误认有同意的存在，仅阻却故意，不阻却违法。（3）同意仅出于自愿，凡出于威胁、利诱、欺骗、强制情况下的同意，均不发生同意的效力。（4）同意仅是当时的行为，不能事先的预约或事后的追认。如果手术签字能代表被害者同意，那么手术签字这个行为应符合上述要件，那么手术签字是否符合上述要件呢？我们可以分情况来讨论此问题：

我们之所以讨论手术签字的问题，实际上讨论的是当手术出现风险时，医患双方权利义务如何界定的问题，否则讨论手术签字的意义并不是很大。而当手术出现风险时，通常有两种情况：

（一）手术不当造成患者死亡的情况下：

此种情况下，实际上是剥夺了患者的生命权，也即患者的生命法益。而被害者同意的第一个要件中被害者同意指的是必须在法律所允许的范围，生命法益不得做为同意行为的可侵害法益。况且，许多情况下，手术都是在患者病危或者其他意外不得不进行手术的情况下患者或其他人才签字的，此时不签字可以说是不可能的，在这种情况下的同意很难认为是患者的同意即符合被害者同意的第三个要件。

（二）手术不当造成患者不应有的其他损害的情况下：

    患者对于手术中的相关说明充分了解并签字同意，在此特定诊疗行为范围之侵害程度，以及可能伴随发生的危险性皆有忍受义务。然而，超越同意范围之外的医疗行为，即非同意效力所及，因此患者签字之后，并非将自我决定权全部让于医师，放弃所有医疗过程中其他不属同意内容之医疗行为的同意权，任由医师自由裁量，而是患者对于同意内容之外，其他诊疗侵害行为，仍有选择同意或拒绝之权利。手术签字的意思表示内容，仅为患者欲接受某中外部积极性损伤治疗，其法律后果是排除了医方手术行为存在的法定阻却事由的障碍，使医方手术行为本身在法律上的合法化。[1]因其意思表示内容未涉及手术风险和手术责任划分，医方以手术行为是患者签字同意为由进行抗辩手术过程中承担风险和责任的，当然是不成立的。手术过程中的风险和责任划分由相关法律规范所直接调整，此道理，犹如顾客允许理发师理发，却未允许在脸皮上损伤，然未经顾客允许，理发师擅自理发之举也是侵权行为。此外，从合同法中关于人身伤害之约定免责条款无效的规定和格式条款出现争议时，将做出不利于格式条款制定人的规定来看，手术签字都并不代表病人同意，更不代表医院能免责。

四、            结语：

综上所述，患者手术签字并不必然导致医院能免责，医院能否免责关键是看患者是否享有他应有的知情同意权。在现今医疗市场中，由于患者手术签字的意思表示内容的局限性、医院手术单说明及有关管理的不规范性、医疗行为的高度风险性及不确定性、医疗法律法规的不健全性，使得许多患者和医院对于手术签字与医院免责之间的关系一知半解甚至是误解。于是在真正出现医疗纠纷时，医院片面地强调手术签字对于医疗风险的免责性，医院和患者之间的权利义务关系不能合理地分配。法律是公平与正义的象征，它绝不能也绝不应该片面的保护利益冲突一方的利益。因此，我认为从法律角度考察手术签字与患者手术签字之间的关系，是十分有必要且刻不容缓，这样医疗市场才能进入良性互动的状态中去。按照美国法学家波斯纳的法律经济学，良好的法律能促进社会成本的降低、交易效率的提高和风险的合理分配。我希望我国能尽快出台一部能合理解决医患权利义务关系的法律法规，使得天下医患皆欢颜。

参考文献：

[1]胡忠元，蔡巍.　浅谈手术签字的性质[J]　　律师世界　2002，6

[2]龚赛红.　医疗损害赔偿立法研究[M]　北京：法律出版社，2001，7，224

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