“经济宪法”立法剑指垄断行为
陈柳钦
（天津社会科学院，天津，300191）
反垄断法作为反对垄断和保护竞争的法律，在市场经济中处于崇高的法律地位，是规范市场经济运行的基本法律。素有“经济宪法”之称，足见其在市场经济中的分量，在市场经济国家法律体系中占有重要地位。自美国1890年颁布《谢尔曼法》以来，全球已有上百个国家制定了反垄断法。
我国从计划经济向市场经济转变的过程中，许多人突然发现，由于缺少防止和打击垄断行为的法律，经济领域处于一种“无宪”状态。有鉴于此，我国自1980年起，先后出台反不正当竞争法、价格法、电信条例等法律、法规和规范性文件，对一些限制竞争的行为作出规定。它们共同构成了我国目前规范竞争行为的基本法律框架。但这些已经不适应市场经济和参与国际竞争的需要。2000年10月召开的中央十五届五中全会首次明确提出，要打破电力、通讯、民航、铁路四大部门的行业垄断。2001年通过的“十五”计划又增加了公用事业部门，“引入竞争机制，加快电力、铁路、民航、通信、公用事业等垄断行业管理体制改革。”2003年国务院公布的有关文件明确指出，整顿和规范社会主义市场秩序的核心问题，就是要加快垄断行业的改革和重组；对垄断行业改革和重组的方针是“推进政企分开，强化竞争机制，推行现代化服务方式，实现规模经营，查处行政机关、事业单位妨碍竞争的行为”。我国在排除垄断、促进和保护市场竞争方面取得了一定进展，但以行业、地方保护为特征的垄断仍然存在。目前市场上，一些经营者滥用市场支配地位垄断价格，损害消费者的合法权益；企业间的合并、重组日趋活跃，行业垄断的苗头开始显现；一些地方的行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争；一些跨国公司滥用自己的垄断地位，打压国内企业……。众多的强制买卖，地区、部门和行业垄断，强制联合以及制定具有限制竞争影响的行政规定，像温室一样“保护并伤害”着中国企业在许多领域的竞争能力。市场的经验已经告诉我们，无论在哪个国家，政府限制竞争的行为都是对自由市场严重的损害之一。各种迹象显示，制定专门的反垄断法已迫在眉睫。作为发展中的市场经济国家，制定反垄断法显然是有利于规范市场行为的一项重要法律，它对保护公平竞争，制止违法垄断和不正当竞争行为，对于维护市场经济秩序，保证市场经济的正常运行，营造公平有序的市场环境具有的重要意义也不言而喻。
但是，就是这么一部对国民经济具有重大意义的法律，自从1987年国务院法制局成立了反垄断法起草小组至今将近20年的时间，其出台依然面临诸多阻碍因素。这其中原因是多方面的，但主要的原因恐怕无外乎以下三条：一是国内一些靠行政权力占据市场垄断地位的企业为了自己的利益，而千方百计地阻挠反垄断法的出台；二是一些已经进入中国市场的跨国公司巨头也在其中推波助澜，靠垄断啤酒、饮料等行业获取高额利润的同时，大肆进行试图垄断中国市场的恶意并购；三是一些行政部门对自己手中所掌握的垄断行业及其高额利润不愿放手，也在一定程度上阻碍了反垄断法出台的进程。这样的阻力，其影响非同小可。一个突出的实例是，国务院
围绕着反垄断法条文的增减等内容，社会各界对反垄断法寄予了不同理想寄托，争论不休。反垄断法的立法任务自1994年被列入第八届全国人大常委会立法规划以来，1998年，再次被列入第九届全国人大常委会立法规划，2003年12月，全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划，仍未完成。2004年2月，商务部与工商总局共同起草的反垄断法草案报送国务院法制办，鉴于反垄断法的重要性，国务院法制办邀请全国人大、最高人民法院以及国务院的多个相关部门，成立反垄断法审查修改领导小组，并邀请高校和研究机构的10名专家组成了专家小组。2004年，国务院将该法列入立法计划。2005年2月，《反垄断法》又一次被全国人大常委会列入立法计划。2005年12月，商务部称《反垄断法》修改审查已获较大进展。“千呼万唤始出来”，
反垄断的目的是为了促进竞争，但这种竞争，既不是完全放任的自由竞争，也不能从反垄断理想化的愿望出发。这种竞争是一种既有竞争又有一定规范的“有效竞争”，企业既能靠自身实力以竞争促进发展，在一定的法律规范下社会资源又能得到合理配置，避免巨大浪费。从外国的经验来看，反垄断法原则上适用于所有的垄断行为和经济部门，包括国家垄断。所有的产品应自由交易，服务应自由提供。如果国家垄断违反了这个原则，同样是违反反垄断法的。所以，应将国家机关滥用权力对市场竞争产生不利影响的行为包含在反垄断法适用范围之内。我国正处在经济转轨的特殊时期，我国的行政性垄断更为普遍，对市场竞争的危害也更大。因为，行政垄断损害的不只是效率，它也直接影响到社会公平。如果不涉及反行政性垄断，我国的市场经济也就永远不能走向一个成熟的市场经济。此外，还应借鉴几国有关反垄断法域外效力的规定，将发生在我国境外但对我国特定市场竞争产生限制或消极影响的行为包含在反垄断法适用范围之内。国外一些国家的反垄断法从实施之初就适用于所有的垄断行为和经济部门，包括民航、电力、煤气、电信等自然垄断行业。对自然垄断行业，并非整体不适用反垄断法的例外，而是采取个案豁免。在科学技术突飞猛进的今天，许多过去属于垄断的领域，现在已经丧失了其存在的基础。最明显的一个例子就是，世界各国都在逐渐放开对电信业的管制，允许自由竞争。对那些应当列入竞争的行业，如果在立法中仍将其作为反垄断的例外，就有可能使这些领域缺乏竞争而贻误迅速发展的良机。
反垄断立法固然重要，但建立保证反垄断法有效实施的执法体制更为重要。国外在市场经济发展过程中都依法建立了独立的有权威的反垄断执法机构，并由法律规定了这些机构执行反垄断法的专门职权及工作程序，以确保其独立行使职权，保证反垄断法能够得到严格和统一的实施。比如，澳、新两国反垄断执法机构虽隶属政府部门，但在执法上都是独立的，不受任何部门的干预。反垄断机构的执法方式主要是形式调查权和起诉权，处罚权则由法院通过判决行使。政府部门制定竞争政策，通过议会法律修订程序，使之成为法律。这样一种架构，使立法、执法、司法相互分开，既相互制约又相互配合，从而保证反垄断法的有效实施。
反垄断已经成为国际上的热点问题之一，受到越来越多的国际组织如联合国贸发会议、世贸组织(WTO)、经济合作与发展组织(OECD)等的重视，贸易与竞争政策是WTO中的新课题。反垄断立法的国际化和执法的国际化，以及中国已经加入WTO的新形势，都要求我们必须时刻关注国际反垄断发展的新动向，加强反垄断的国际合作，广泛吸收国外成功的立法和执法经验，与国际通行作法相衔接，搞好国内国际两个领域的反垄断工作。
《中华人民共和国反垄断法（草案）》一旦获得通过，将会对电信、铁路、电力、民航、金融等行业的垄断行为产生很大的影响和遏制。值得注意的是，即便《中华人民共和国反垄断法（草案）》能顺利审议通过，对于它能否有效遏制垄断行为，很多人仍持观望态度。其实，我们对反垄断法寄予过高的期望也并不现实。一个重要的原因就是在立法起草程序上，《反垄断法(草案)》依然没有摆脱“部门立法”的范畴，带有浓厚的行政主导立法色彩。本次《反垄断法（草案）》在审议前被“踢来踢去”，实际上反映了各方的利益协调仍未完全调整到位。更何况“法律不可能解决所有的问题”，抱着太高的期望，用一部这样的法律，来实现对国计民生中的诸多弊端的拯救，是不切实际的。在我国现有的政治体制改革、行政体制改革不到位的情况下，“行政性垄断”虽然写进了草案，但面对滥用权力，面对腐败，反垄断法能否有所作为，能否遏制地方部门行政权力“异化”，使行政权力归位，仍然值得怀疑。反行政垄断的规制对象是政府部门，对政府如何罚款、如何追究其法律责任，现行法律都无法回答这些问题。对于我们这样一个公用企业的垄断行为与行政垄断交织不清的国度而言，可以毫不夸张地说，反垄断法之剑能否挥向行政垄断，关系着反垄断的实际效果到底如何。反垄断法头顶“经济宪法”、“自由经济的大宪章”等等光环，但是作为一个“高级法”，离不开更基础的法律制度的制约，更离不开特定的政治、经济、文化体制。要解决棘手的行政性垄断，还需要考虑相关领域的改革互动，如经济体制改革、行政管理体制改革等。我国的行政垄断与自然垄断的千丝万缕联系，需要通过政府管制改革，逐步理顺政府与市场关系来推动改革；我国地方保护主义性质的行政垄断则需要通过法治过程得到根除。只有把权力关进法律的“笼子”，只有如此才会有社会安全。而同理，对市场经济来说，只有切实改变垄断事实上是现有市场“通行证”的局面，并通过制度加以改变，如此才是市场经济、市场主体和消费者的福音。
希望《中华人民共和国反垄断法》能够早日出台，更希望这部重要法律的立法能够经得起推敲，尽可能完善，这样实施起来才会更有针对性，真正成为垄断的“墓志铭”！