职工持股会法律地位分析和立法的思路
根据<法制日报>的相关报道: 江苏曙光光电有限责任公司数控伺服分厂职工刘海,在2002年, 扬州曙光光电自控有限责任公司成立时,响应号召为新公司的成立入股,并参加经扬州总工会批准成立的职工持股会。在2003年8月，他申请辞职，经公司研究同意与其解除劳动关系。刘海辞职后，持股会理事会于
一,职工持股会在中外实践中出现的合理性.
职工持股制度由来已久，在美国可以追溯到20世纪60年代，在日本可以追溯到大正时代，普及于昭和30年代后半期。人们称这种制度可以形成安定股，促进职工财产的形成，确保和发扬职工对公司的归属意识和忠诚心。
我国在股份制试点初期曾实行过“内部职工股”。这种做法的背景是允许设立不规范的定向募集股份有限公司，加之缺少必要的法律规则对其规范，造成超范围、超比例发行，有的以法人名义购买股份后分发给个人，造成“内部股公众化，法人股个人化”，甚至成为滋生腐败的一个源头。所以，1994年6月19日，原因家体改委发出通知，要求“立即停止内部职工股的审批和发行”。现在人们提倡的“员工持股制”，是在接受“内部职工股”经验教训的基础上，吸收国外的经验，作出的一种新的制度安排。它不仅可以加强公司员工的凝聚力，增加员工对公司利益的认同感，而且可以使员工股份的制衡力量在公司法人治理结构中得到体现，达到劳动与资本有机结合的目的，增强员工对公司的关心与参与。
如何达到这一目的？职工持股会的设立成为实施职工持股制度不可或缺的措施。社会实践表明，职工持股的目的几乎不可能依靠单个股东实现。并且，职工股的购入、管理也需要一定的组织形式。因此，职工持股会应运而生。在我国企业改革中，员工在企业改建为公司时出资设立“员工持股会”，并由其作为发起人，或者在募集设立的公司中向员工配售内部员工股；公司存续中，也为加强其管理而设立员工持股会。在此情况下，有的持股会仅有保管股份和代表员工行使权利的职能，则该种股份仍是普通员工股；有的员工持股会则直接持股。
二、现实中职工持股会在法律层面上遇到的主要问题：
无论是刘海的诉讼还是相关学者的分析论述，主要是围绕以下几个问题：１、职工持股会的法律依据问题；２、职工持股会的组织形式问题；３、持股职工的法律地位和权利义务问题，４、职工持股会的成立、退出和运行问题。
三，相应分析。
（一）、现在对于此问题主要是地方法规和政策的依据，在《证券法》中没有规定，而且各地的规定存在差异，需要立法加以规范。
（二）、在相关学者的论述中，对于职工持股会的组织形式主要有：合伙形式、有限公司形式、信托的形式，下面对三种形式作出简要分析
1.合伙形式
所谓职工持股会的合伙形式，即职工持股会是公司持股职工共同投资、共同管理、共同受益的有别于公司的组织。这种组织形式，为大陆法系国家普遍承认。
职工持股会与持股职工关系的调整是职工持股会存续和有效发挥其功能的基本条件。调整职工持股会与持股职工关系的依据是民法中合伙的有关规定和职工持股会章程、职工持股会设立合同。通常，职工持股会章程和职工持股会设立合同的标准文本是由委托管理证券的证券公司提供的。职工持股会设立合同由加入职工持股会的全体持股职工共同订立。该合同应表明所设立的职工持股会是哪一个公司的职工组成的职工持股会，设立持股会的目的，共同投资的性质，遵守持股会章程的表示，以及由持股职工选出的理事长、理事、监事已经承诺就任的记载。这些条款，是确认职工持股会关系、成立职工持股会的基础性根据。职工持股会章程是规范职工持股会组织、运营和其他对内对外关系的基本规则，具有自治法的性质。章程规定应包括：职工持股会的性质、目的、入会资格、出资、奖励金、股份的购入、组织机构、事务处理的委托、经费负担、章程的变更。以上表明，职工持股会与持股职工即会员的关系适用民法上有关合伙的规定。持股会不具有权利能力和行为能力，持股会的理事长是作为每个持股的职工的代表人而实施其行为。职工加入职工持股会，适用合伙合同；持股职工与职工持股会理事长的关系适用委任关系，持股职工作为委托人，理事长则作为受任人。就形式而言，每个持股职工是公司的股东，但其股份是作为持股会成员的团体所有。实质上，职工持有的股份是持股会成员共同所有的。职工个人购买的公司股份由作为持股职工的全员代理的理事长以其个人名义保有。职工股东基于其地位享有的权利均通过理事长行使
2.有限责任公司形式
所谓职工持股会的有限公司形式，是指持股职工作为股东组成有限责任公司。这种形式已为德国所采用。其基本形态是：(1)社团契约形式，即持股职工订立社团契约，以设立职工持股会有限责任公司；(2)隐名合伙契约形式，即每个持股职工同持股会有限责任公司订立隐名合伙契约；(3)入社契约形式，即持股职工与职工持股会有限责任公司订立入社契约。持股职工仅作为职工持股会有限责任公司的股东，而不可能再作为被职工持股会有限责任公司投资的公司的股东。相反，持股职工仅作为后一种公司的雇员。职工持股会有限责任公司对于被投资的公司是作为法人股东出现的。持股职工仅与职工持股会有限责任公司存在着股份利益分配关系，而与其服务的公司不存在股份利益分配关系。并且，持股职工仅以出资额为限对职工持股会有限责任公司负责，职工持股会则对其自己的投资行为产生的损失承担全部责任
3.信托形式
所谓信托形式，即将职工持股会界定为一种信托组织作为持股职工的共同受托人，职工持股通过这个共同的受托人运作。这种形式，实际上是将持股职工和持股会的权利、义务关系作为委托人（或信托人）与受托人的关系对待。这种做法的特点是：(1)持股职工持有的公司的股份需作为信托财产移交受托人管理、处分；(2)持股职工和受托人须订立股份信托协议，载明信托目的，明确当事人的权利、义务；(3)持股职工作为委托人向受托人（同时也作为受益人）主张权利，而不能直接向公司主张权利；(4)受托人根据股份信托协议，以自己的名义管理职工的股份，在公司股东大会上行使权利。。
4.合伙形式、有限责任公司形式和信托形式的比较
上述三种形式的职工持股会都可以既实现职工持股的目的，又可以实现对职工持股的管理。但是，三者有着很大的不同，其对职工持股的影响也各异。
首先，职工持股会采用有限责任公司形式、信托形式，可以使职工持股形成法人团体股份，较易形成统一意志，易于形成对公司法人治理的影响；职工持股会采用合伙形式较难形成统一意志，对公司法人治理的影响不及有限公司形式、信托形式
其次，职工持股会采用合伙形式，虽持股职工委托理事长购入股份和行使股东权，但持股职工仍可以表达自己的不同意见，较易密切持股职工与公司的关系和持股职工对公司利益的认同感；在采有限责任公司形式的职工持股会中，持股职工的股东身份与职工身份分别表现于职工持股会有限责任公司和所服务的公司，他不可能再与所服务的公司有同前一种形式那样的认同感；在股份信托形式中，持股职工关心的是受托人是否依协议管理股份，并不那么关心所持股的公司。因此，在这两种形式中，持股职工关心职工持股会有限责任公司和受托人的程度将远远超过其所服务的公司。显然，仅就这一意义而言，合伙形式更符合职工持股的目的。
再次，职工持股会采用合伙形式，不受人数的限制；职工持股会采用有限责任公司形式，由于《公司法》有股东人数最高额50人的规定，因此多于50人的持股职工将在采用此种形式时遇到困难。
最后，职工持股会采用合伙形式，将意味着持股职工对合伙债务承担连带责任；而职工持股会采用有限责任公司形式，持股职工仅以出资为限对职工持股会有限责任公司负责；在信托形式中，持股职工作为委托人，则风险更小。
基于上述各点，在采用上述形式时需扬长避短。就一般意义而言，职工持股会采取合伙形式，由于仅仅是一种职工持股的管理，合伙并不借贷，因而不会发生连带责任问题。如需合伙借款购入股份，只要采用由他人担保的做法，也可以大大分散风险。况且，所有投资都意味着承担一定风险。无疑，采用有限责任公司形式和信托形式，持股职工承担的风险小，但无法克服因股东人数限额而产生的困难。并且，不能实现持股职工对所服务公司的利益认同感的问题则更难解决。
四、职工持股会立法规制的思路
在我国，所谓职工持股会采用立法形式规制，是指对职工持股会采用法律、行政法规和地方性法规的形式进行统一规定。对此，可以区分为两种情况：一是对职工持股会直接作出规定；一是对实行职工持股、采取职工持股会的税收、信贷等事项作出规定。
（一）国外经验的启示
当今世界实行公司制度的国家，尤其是发达的市场经济国家，大多实行职工持股的制度。采用的立法措施主要有：
1.促进公司实行职工持股的立法措施，即为了推动公司积极实行职工持股而进行的立法。在这方面，美国的立法最具代表性，如美国1974年的员工退休收入保障法、1975年的减税法、1976年的税制改革法、1978年的收益法、1979年的美国铁路协会法、1979年的技术性更正法、1980年的小公司员工持股法、1980年的贷款担保法、1981年的经济复苏税收法、1984年的赤字削减法、1986年的税制改革法、1997年的减税法等，都是旨在通过具体的利益分配措施鼓励公司实行职工持股的立法。
2.在商法（包括公司法）中提供实行职工持股的空间，即在商法（包括公司法）的规定中为公司实行职工持股制度留有余地。《日本商法》虽未规定职工持股如何进行，但在其规则中已使职工有股可持。《日本商法》第210条原本仅规定允许公司取得自己股份的例外情形：(1)为销除股份时；(2)因合并或承受其他公司全部营业时；(3)当公司行使权利，为达其目的而必要时；(4)零股东请求公司买回自己持有的零股；反对决议的股东请求公司购买其股份。
（二）法理给我们的启示
如果我们将职工持股会采取的形式在更大范围内讨论，即讨论它采取何种法的形式，而不是仅讨论它采取何种法律规定的形式，那就势必涉及到法律规范渊源。然而，当人们在讨论法律规范渊源时，不得不注意这样的事实，即除了立法机关制定的法律、委托立法产生的规则，还必须承认自治立法的地位。所谓“自治”，即“指人或组织而不是政府制定法律或采取类似法律性质的规则的权力”。之所以存在自治立法的“飞地”，是因为“政府法律仍留下了许多空白领域，须由或能由行使私的或半私的立法权力来弥补。今天存在着国家批准和允许的、未被占领的领域，这些领域在宪法体制范围内可以用公共规则来填充，但只要管理它们份内事的私权的主要部分没有被国家的一般法律所触及，这一事实就不能剥夺这些领域的自治性质。”所以国外的立法机关没有通过立法文件对职工持股会作出直接的规定，是人们充分注意到职工持股会采取什么形式、如何运行，是属于自治范围的事情，本质上属于私权范畴，因而应由自治法规定，而不必由国家制定法规定。国外实践中，人们重视职工持股会设立合同及职工持股会章程的作用，也充分证明了这一点。
总之，在现实中出现了对立法和司法的需求，就需要法律给予回应，以上的见解希望得到有兴趣的朋友的理解和相互探讨。