当代物权法百科全书小辞典（当代首创）16
价值中国环球资讯网 专栏作家陈绪国著
当代物权法百科全书小辞典辞条16
[土地的权能结构与三大类土地法权的法律效力]
土地权,是物权法中最为错综复杂的一类物权。自从人类进入开化、文明的社会以来，事关土地权的确认与分配的争议，一刻也没有停止过。争论的焦点主要在于：在确权时，到底是以公共性、公益性物权为主，还是以私有化、私益化物权为主；在执法时，到底是以“公法”为主，还是以“私法”为主；在不同的历史阶段、历史时期，如何调整土地法权政策，使之与经济社会的客观规律相适应。
土地权，不是孤立的、单纯的物权。土地权的最根本属性，就是他的社会属性。无论是土地所有权国有化框架下的土地物权，还是土地所有权公权私化框架下的土地物权，都不能脱离土地权的社会属性。土地是与人类的生产、生活密切相关的。从大的范围来讲，土地与土地权是与人类社会的大分工、大协作分不开的。
人类历史上，大体上出现过五次社会大分工。
人类历史上第一次社会大分工，指游牧部落从业余的野蛮人群中分离出来，开始了原始畜牧业的大分工。发生于原始社会的中期阶段。草原、牧草地的土地权，属于原始人类公共的土地权。
人类历史上第二次社会大分工，指农业从畜牧业中分离出来，同时，手工业从农业中分离出来。发生于原始社会野蛮时期的高级阶段。在草原、牧草地的土地权之外，又增加了农业土地权和小手工业者的土地权。这个时候，仍然属于原始人类公共的土地权。
人类历史上第三次社会大分工，指社会上出现了一个不从事生产、只从事商品交换的商人阶级，商业成为一个独立的产业。发生于原始社会瓦解、奴隶社会形成的时期。从此产生了农村的地权、城镇的地权两大类地权，包括畜牧业地权、农业地权、工业地权、商业地权和居住地权，许多的土地公权、私权，是从奴隶社会拓展起来的。
人类历史上第四次社会大分工，是十八世纪西欧以英联邦为首迅速兴起的工业革命，即产业革命，工业化、产业化带动了城市化运动，农村的土地和地权不断缩小，城市的土地和地权不断扩大。城市的公益土地供不应求，而资本家私人占有的土地相对过多。土地所有权的公有化与私有化之间，土地的“公法”与“私法”之间的斗争日益尖锐激烈。
人类历史上第五次社会大分工，是1917年俄国爆发的“十月革命”（俄历10月25日，公历11月7日），列宁领导的布尔什维克党夺取了资产阶级政权，建立了生产资料公有制为基础的经济制度与政治制度，以政治制度决定社会大分工，决定行业布局，决定土地领主权为社会主义公有制。
人类历史上出现过二次社会大协作。
人类历史上第四次社会大分工，产生了第一次社会大协作。农业机械化、化学化，将大量机械工业产品、化学产品供应农业；农业将大量粮食、禽畜产品供应城市食品加工。随着生产力的大幅度提高，“工业反哺农业，城市反哺农村”的经济大协作逐渐形成。但是，在资本主义私有化条件下，工业资本家以其强大的经济优势，以合法、非法手段强夺、剥夺地主、农民土地“羊吃人”的现象经常发生。资本主义社会化大生产与生产资料私人化占有之间的矛盾，城市化、工业化大建设与土地的私人占有之间的矛盾，成为不可调和的阶级矛盾。
人类历史上第五次社会大分工，产生了第二次社会大协作。在社会主义公有制条件下，工人与农民，工业与农业之间，建立了巩固的工农联盟，工人、农民和知识分子，都是无产阶级的组成部分。在人民当家作主的社会主义国家里，全国城乡土地为国家即全民所有，为土地的集约化、节约化开发利用，为全国的工业化、城市化大建设提供了许多便利的条件。
设置各类土地物权，离不开土地的固有属性，离不开社会的大分工、大协作的历史条件。农业社会有农业社会的土地物权模式，工业社会有工业社会的土地物权模式；农村社会有农村社会的土地物权模式，城市社会有城市社会的土地物权模式；前工业社会、前城市社会有前工业社会、前城市社会的土地物权模式，后工业社会、后城市社会有后工业社会、后城市社会的土地物权模式。社会在前进，在运动，而土地物权制度仍然停留在古典式物权体系之中不能自拔，只能是固步自封。
自从人类社会发生了第四次社会大分工、第一次社会大协作以来，便诞生了以法国、德国为标志的大陆法系物权法。出台物权法的过程是一波三折，经历过数年乃至十几年的“磨练”。此后，各界人士对于相关条款仍然是争吵不休，不断的争吵，不断的修改。其中，对于“所有权”尤其是“土地所有权”的质疑声越来越多。
对于经院哲学家来说，“所有权”是物权法中最高等级的法权，任何组织和个人不能超越“所有权”之上，作出“出格”的违法事情。可惜，这句话，可能只说对了一半。
两个世纪以来，“私法”意义上的“土地所有权”，遭遇了前所未有的挑战，有来自“公法”的、政府的挑战，还有来自“私法”的、民间的挑战；有来自无产阶级的挑战，还有来自中产阶级甚至于某些资产阶级的挑战。那种公权私化的“土地所有权”包打天下、一统天下的风风火火的局面，已成昨日黄花。
那么，是什么权力，竟然胆大包天，竟然公然挑战“（私人的）土地所有权”？竟然能够在“（私人的）土地所有权”之上作威作福，为所欲为？竟然与“（私人的）土地所有权”分庭抗礼，平分秋色？也许有人会回答“是政权”。可惜，这句话，可能也只说对了一半。
是的，不错，所有权和土地所有权，在物权法中是当之无愧的领头羊，一切物权应当是“羊首是瞻”。
但是，土地所有权这个东西，本来是天生的公物权，有的人非要将它弄成个私物权，本身就弄颠倒，弄错位了。将颠倒了的东西再颠倒过来，将错位的东西再正位过来，这很正常嘛！
将所有的土地物权，按照优先权大小作个分类排列，大概情形是：
第一优先级土地权权能：土地作用权系列。
土地作用权，是区别城镇与乡村各行各业地产权、地产所有权、土地利用权、土地享用权的具体功能性地权，主要是为了区别于涉农性土地作用权与非涉农性土地作用权。土地作用权的功能不同，土地的级差地租与使用价值不同，因而其权能的结构也不相同。
土地作用权，分为城镇土地作用权与乡村土地作用权，工商业土地作用权与大农业土地作用权，开放式土地作用权与封建式土地作用权等三大类别。
以城乡区划为枢纽的土地作用权权能：第一级是城镇土地作用权，第二级是乡村土地作用权。
以产业区划为枢纽的土地作用权权能：第一级是工商业土地作用权，第二级是大农业土地作用权。以上二类土地作用权还可以细分为中级、下级土地作用权。
以建设用地为标志的土地作用权权能：第一级是建设用地土地作用权，第二级是非建设用地土地作用权。以上二类土地作用权还可以细分为中级、下级土地作用权。
以公益事业为标志的土地作用权权能：从社会价值划分，第一级是公益事业类土地作用权，第二级是非公益事业类土地作用权。从经济价值划分，第一级是非公益事业类土地作用权，第二级是公益事业类土地作用权。其中，公益事业类土地作用权，还可以划分为建设类、非建设类土地作用权。以公益事业为标志的土地作用权，还可以细分为中级、下级土地作用权。
以土地作用权保护为标志的土地作用权权能：第一级是封闭式土地作用权，第二级是开放式土地作用权。
开放式土地作用权，是基于以保护私权为核心的权利设置，强调土地使用权人转让土地的自主权，并可取得转让土地的大部分收益。
封闭式土地作用权，是基于以保护公权为核心的权利设置，限制土地使用权人转让土地的自主权，转让土地的收益也进行行政性干预。
第二优先级土地权权能：土地利用权系列。
土地利用权，指土地使用权人、土地享用权人包括地产权人、地产所有权人、地役权人，选择可供利用的生产、生活用地并使之发挥一定的土地功能效应或综合效率、效益的权利。可分为城镇与工商业土地利用权、乡村与农业利用权和国家的土地利用权三大类型。其中，国家的土地利用权，与前两类土地利用权属于可交叉的土地利用权。
以土地利用的主体划分权能：第一级是国家即全民的土地利用权，第二级是农村集体的土地利用权，第三级是农村和城镇个人的土地利用权，第四级是其他组织与个人的土地利用权。以上四大类土地利用权，还可以根据土地利用的用途细分等级。
以土地利用的价值划分权能：第一级是城镇与工商业土地利用权，第二级是乡村与农业利用权。
城镇与工商业土地利用权，包括机关事业单位的专供地利用权、国有企业（房地产除外）划拨地利用权、各片区之间单位与个人的地役权、房地产单位与个人的地役权。广义的城镇地役权，还包括城乡居民及其他公民的土地享用权，如道路通行权、点线之间的离散访问权等等。
城镇与工商业土地利用权，包括工商业营利性的土地开发权。营利性的土地开发权，属于地产权和地产所有权类型的土地利用权。
乡村与农业利用权，包括农村集体与个人的现有耕地、牧地、林地、渔地（水域、滩涂）利用权和有限制条件的开发权，四荒地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）开发利用权，自留地、宅基地利用权和有限制条件的开发权。
所谓有限制条件的开发权，不含在大农业（农、林、牧、渔、副业）框架内的自由生产开发权，专指用于房地产营利性质的开发权，后者必须要纳入国家（地区）的总体规划之中，严格土地的品种、流转程序和开发数量。
第三优先级土地权权能：地产所有权和土地所有权系列。
第一级是地产所有权系列，第二级是土地所有权系列。
其实，地产所有权，是贯穿于土地作用权和土地利用权之中的横向联系的地权，同时贯穿于土地所有权系列之中。为了便于比较，也下放到第三优先级土地权能之中。
地产所有权，是指土地使用权人对于自己依法占有的土地，在不违反法律、公序良俗和权利人利益的条件下，具有利用土地，达到某种经济利益的产业自主权。
地产所有权，并不局限于对本土范围内土地的占有、使用与收益的权利。在一定的条件下，甚至可以利用相邻或远邻土地行使地上权、地役权。如本地产被其他地产包围，无任何公共道路的通道或者无足够通道时，本地产的所有权人，为农业、工业或商业生产经营活动，或者为进行建筑或小块土地建筑时，有权要求对相邻人的土地享有充分的通行权，以便通达本人的土地。但是，应当由此造成损害按比例补偿。地产所有权，是基于所有权的请求权的有关规定而确立。
地产权发生竞合时，地产所有权的原始形态，可以是土地主产权，也可以是土地副产权。
所谓土地主产权，是指土地的用益物权人自己占有、使用土地并使之收益的权利；所谓副地产权，是指土地的用益物权人出租土地并使之收益的权利。
地产所有权系列，第一级是地产所有权，第二级是地产权。
土地所有权系列，第一级是土地所有权，第二级是土地用益物权，第三级是土地用益权，第四级是单一土地使用权，第五级是土地享用权。
第一级：土地所有权
狭义的土地所有权：指土地的主权利人对于自己的土地具备占有、使用、收益和处分的权利。
广义的土地所有权：标准的概念，指人类社会对于国域内土地与土地类资源拥有绝对支配的权力，包括国家主权、专控权和土地占有权、使用权、处分权、收益权等综合自主物权。
具体地说，它包括地土地块所有权、地面所有权、地上附着物所有权（除人工外的原始森林、原始动植物、山脉、河流、水流、水域、海域所有权）、地下立体地脉所有权（含金属与非金属矿藏、古文物、古文化遗址、地质地貌所有权）、地上空间所有权等涉及土地类最高一级的专属所有权。
土地所有权专属国家所有，是解决单位、个人地产权、地产所有权、土地使用权、土地享用权的核心。
第二级：土地用益物权
指土地的主要使用权人对于土地所有权人的土地拥有占有、使用、收益的受限制的权利。
第三级：土地用益权
指土地的次级使用权人土地所有权人或土地用益物权人的土地拥有使用、收益的权利。
第四级：单一土地使用权
指土地的一般使用权人对于他人占有的土地仅有使用、需付出但无福利的受限制的权力。
第五级：土地享用权
指土地的一般使用权人对于国有的土地仅有使用、无需付出并有福利的受限制的权力。
以上五级土地权，第二级至第五级统称“土地使用权”，是具有不同层次、不同性质的土地使用权。
第一级四项权能，第二级三项权能，第三级二项权能，第四级、第五级一项权能。
之所以将地产所有权摆在土地所有权前面，不是说土地所有权不重要，而是土地所有权本身偏重于虚权性质，地产所有权则处于实权性质。土地所有权是个变态权，地产所有权是个固态权。土地所有权的价值，需要通过土地的合理使用、利用和作用体现出来。譬如，物权法赋予集体以土地所有权，而集体不是土地使用权人，不使用土地，也不收租，也不能擅自买卖土地，这种土地所有权就是虚权，由于是个变态权，土地所有权的效力范围经常发生“走样”现象。
土地权的法律控制等级：
第一控制等级：土地作用权。
第二控制等级：土地使用权。
第三控制等级：土地利用权。
简单地说，土地作用权的法理基础，是奉行新凯恩斯主义，国家即政府奉行行政干预主义。政府有权干预全国城乡各类土地的用途，首先要回答和实施“这些土地到底作什么用的？改变土地使用的性质到底是否可行？这样做到底有什么好处？”，然后再做出下一步的打算。无论土地所有权是国家的，还是集体的，还是其他什么人的，国家有权作出相应的规定。从这个角度来说，国家的土地规则权、审批权植根于土地作用权。土地作用权可以打破常规，可以发挥土地所有权不能够到达的权力边界线。
土地使用权的法理基础，是古典物权法的精华加当代物权法的的新原理，在奉行新凯恩斯主义的同时，适当考虑土地市场运作的办法。要在吸收古典物权法学说基础上，融会当代物权法的新思维、新原理。其实，土地作用权的控制是专门化的控制手段，土地使用权的控制才是日常化的控制手段。土地使用权的控制，有的是要集权的，有的需要放权的，各个时期可能是不一样的，不能够“一刀切”。
土地利用权的控制，由权能的优先级第二级下降为控制等级的第三级，正好与土地使用权颠倒了个儿。这是因为土地使用权的对象比较广泛，已经在用的土地面积比较宠大，而土地利用权正好与此相反。土地利用权在某种程度上，比一般的土地使用权优越一些，是一种向外扩张的地权，控制的法理基础，也是在奉行新凯恩斯主义的同时，适当考虑土地市场运作的办法。
土地权各个系列的法律效力初步判断：
在土地所有权非专属国有化条件下，第一级的法律效力是土地作用权系列；第二级的法律效力是地产所有权系列；第三级的法律效力是土地利用权系列；第四级的法律效力是土地使用权系列；第五级的法律效力可能是土地所有权。具体情况，不再解释。
在土地所有权专属国有化条件下，第一级的法律效力可能是土地所有权；第二级的法律效力可能是土地作用权系列；第三级的法律效力可能是地产所有权系列；第四级的法律效力可能是土地使用权系列；第五级的法律效力可能是土地利用权系列。当然，这是当代物权法一种土地权系列的新模式，需要经过若干年试验以后，才能作出结论。
物权法本身是部实体法，但物权法的主流学者，人为地将物权法分为“公法”和“私法”，排斥了公共物权的绝大多数部分，排斥了当代物权法的许多新概念、新内容，使得物权法残缺不全，法律效力也差强人意。
全世界需要认清历史潮流，来一场彻底的“物权法革命”，尤其是需要来一场彻底的“土地所有权革命”。中国作为一个世界上最大的人口大国、最大的发展国家、最大的社会主义国家，带头实施彻底的“物权法革命”、彻底的“土地所有权革命”，是责无旁贷的历史使命。
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