知识产权司法鉴定,是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼活动或非诉讼活动中涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动,鉴定人必须在所在的鉴定机构内从事鉴定活动。知识产权鉴定的范围包括:专利、商标、作品、计算机软件、商业秘密涉及的技术信息、经营信息以及其他有关知识产权的内容。
知识产权诉讼,尤其是专利诉讼和商业秘密诉讼,常会涉及一些专业性的技术问题,而我国的法官构成中大部分都是纯粹的法律背景,而不具备理工科背景。在此情况下,要让他们对专利诉讼和商业秘密诉讼中的技术问题进行准确的把握,是比较困难的事。因此,在涉及技术问题的诉讼,由中立的司法鉴定机构辅助法官对其技术问题进行判断就显得尤为重要和必要。
一、知识产权司法鉴定的程序
知识产权司法鉴定,是在知识产权纠纷和诉讼过程中,由中立的司法鉴定机构辅助司法机关,对涉案的技术信息进行专业判断的过程。这一过程既可以由任何一方当事人委托司法鉴定机构完成,也可以经涉案双方当事人同意后由司法机关委托司法鉴定机构完成;既可以在诉讼程序启动前委托司法鉴定机构完成,也可以在诉讼程序进行中委托司法鉴定机构完成。司法鉴定机构接受委托以后,对委托人提供的鉴定材料进行技术分析,得出的鉴定结论,可以作为司法程序中的证据使用。
在诉讼程序中,当事人申请法院委托鉴定的,应在举证期限内提出,否则将承担举证不能的责任。
二、知识产权司法鉴定结论的形式
知识产权司法鉴定根据案件性质不同,结论也不同。下面仅从商业秘密案件和专利侵权诉讼案件两个方面进行探讨。
1. 商业秘密案件的司法鉴定
在商业秘密案件中,司法鉴定一般是针对涉案的技术信息进行鉴定,包括非公知性鉴定和同一性鉴定两个部分。
非公知性鉴定是司法鉴定机构针对涉案技术信息的非公知性进行鉴定,法官参照鉴定结论,结合商业秘密定义中的其他规定进行判断,以确认其是否属于商业秘密。值得注意的是,部分商业秘密案件中,鉴定机构直接出具涉案技术信息是否属于商业秘密的鉴定结论,这是不恰当的。因为,知识产权司法鉴定机构是独立的中立机构,只是具备对技术问题进行判断的资质,而不具备进行司法判定资格,不应对商业秘密判定要素中除公知性之外的其他要素进行判断并出具鉴定意见。
商业秘密案件中,在涉案技术被确认属于商业秘密后,仍需要确认对方当事人的涉案技术与本商业秘密技术为同样的技术,然后结合获取途径等因素来综合考虑侵犯商业秘密罪是否成立。同一性鉴定就是司法鉴定机构对诉讼双方的涉案技术信息进行对比,以判断两者是否属于同样的技术的过程。此处应当注意的是,在化学领域,经常会出现鉴定结论与实际鉴定主题不一致的情况,这是不合适的。比如,因为化学/化工领域的技术相关纠纷中有很大比例是配方技术,在对这种技术相关的纠纷和诉讼中,常见有鉴定报告对经过不可逆的化合/聚合反应得到的化学/化工产品出具其“原料组成是否具备同一性”的鉴定结论,这是不合适的。因为,同一性鉴定一般只是针对两者的涉案产品进行,而涉案产品是有配方原料经过了不可逆的化学反应得到的,因此由最终产品是很难获知其原始原料配方的。无法获知其原始配方,也就无法出具其“原料组成是否具备同一性”的鉴定结论。笔者认为,对于经过不可逆的化合/聚合反应得到的化学/化工产品的同一性进行鉴定的时候,应谨慎选择其产品的组分/成分和理化参数等信息来进行同一性判断。
在商业秘密案件中,涉案技术信息是否属于公知信息的鉴定过程中,通常会涉及到公开出版物的出版日期的认定问题。对于这一问题,可以借鉴国家知识产权局《审查指南》中实质审查的新颖性部分的相关规定。根据这些规定,公开出版物的出版日期的认定可以分为如下两种情况。
第一种,就是带有正规出版号的正规出版物,这种出版物通常会记载有明确的印刷日期,而且通常还会具体到月份。根据审查指南的上述规定,印刷日只写明年月或者年份的,就可以以所记载的月份的最后一日或者所记载的年份的12月31日为公开日。这种情况基本没有争议点。
第二种,就是没有正规出版号的出版物,比如宣传单和产品目录等。对于这种出版物的公开日如何确定,在当前的专利无效和侵权诉讼实践中还没有形成统一的标准。对于此类出版物,笔者认为大概有几种方法可以用来认定其公开日期。
1. 对于没有正规出版号的出版物,可以看对外服务的图书馆有没有收藏,如果对外服务的图书馆进行了收藏并可公开借阅,可以通过公证的办法证明其收藏和可以公开借阅日期,即为其公开日期。需要注意的是,印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物,并非就一定不可以认定为公开出版物。如果该出版物上有“征订启事”等能证明其事实上进行了公开发行的证据,同样可以采用公证图书馆的收藏和公开借阅时间来证明其公开日。上述出版物还可以用印刷合同和发票以及购买发票等凭证作为证据,根据其上记载的日期来证明其公开日期。当然,这还需要一个完整证据链的组织过程。
2. 对于没有正规书号和印刷日期的期刊、年刊、年鉴和汇编等定期出版物,还可以用民事诉讼实务中的“高度概然性”原则结合《审查指南》中的上述规定来对其公开日进行认定。高度概然性即是从事物发展的高度概率中推定案情、评定证据,它以确认的事实联系其他合理性考虑为前提,是我们在对证据和案件的认识达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手续(引自陈响荣等:《诉讼效益与证明要求》,《法学研究》1995年第5期)。根据上述原则,对于没有正规书号和印刷日期的期刊、年刊、年鉴和汇编等定期出版物,可以以其下一个“定期”结束的时间为其公开日。比如,对于《1987年论文汇编》,在没有其他证据证明的情况下,其出版日期可以认定为1988年12月31日。认定过程为:首先,根据高度概然性原则,因为汇编中的论文均为1987年发表的论文,而没有1988年发表的论文,按照常理可以推测,其应该在1988年出版。然后根据审查指南的规定,将其公开日期推定为1988年12月31日。
2. 专利侵权诉讼案件的司法鉴定
专利侵权诉讼案件中的司法鉴定一般包括“鉴定被诉技术是否与公知技术相一致”和“鉴定被诉技术是否包含了涉案专利权利要求的全部必要技术特征”两种情况。
鉴定被诉技术是否与公知技术相一致,一般应用于被诉侵权方的公知技术抗辩中。对于此类鉴定,常见有两种不同的鉴定结论:涉案技术是否属于公知技术和涉案技术是否与公知技术相同。对于这两种鉴定结论,笔者认为,对涉案技术是否与公知技术相同出具鉴定结论比对涉案技术是否属于公知技术出具鉴定结论更合适。因为涉案技术是否属于公知技术的结论,似乎是应该由法官根据涉案技术是否与公知技术相同的结论结合相关法规的规定来作出的。
对被诉技术是否包含了涉案专利权利要求的全部必要技术特征的鉴定,是法官用于对案件进行判定的重要参照证据。对于此类鉴定,常见有两种不同的鉴定结论:被诉技术是否包含了涉案专利权利要求的全部必要技术特征和被诉技术是否落入了专利权的保护范围。笔者认为,对被诉技术是否包含了涉案专利权利要求的全部必要技术特征出具鉴定结论比对被诉技术是否落入了专利权的保护范围出具结论更合适。因为被诉技术是否落入了专利权的保护范围的结论,似乎是应该由法官根据被诉技术是否包含了涉案专利权利要求的全部必要技术特征的结论结合相关法规的规定来作出的。
此处同样应当注意化学领域中特殊情况的处理,具体参见上文商业秘密同一性鉴定结论中的相应部分。
三. 现场勘验在司法鉴定中的作用:
现场勘验是鉴定机构对鉴定事项涉及的技术信息进行采集和对委托方提供的材料进行验证的过程,是司法鉴定程序的重要组成部分。对于现场勘验获得的技术信息与委托方提供的技术说明材料一致的部分和不一致的部分,均应如实反映到报告中,并对其中不一致的部分进行说明,并作出相应的技术解释。对于现场勘验过程中记录的具体工艺参数,只有在委托方提供的技术说明材料中也进行了相应限定的时候才可以考虑。对于委托方提供的技术说明材料中没有限定的工艺参数,不应想当然的以现场勘验的具体工艺参数为其确定使用的参数,而应根据这一参数是否可以适当变动来具体考虑。
严格的讲,从公平公正的角度出发,参照民事诉讼法的有关规定,司法鉴定中的勘验记录还应有当事人的签名。
四. 知识产权司法鉴定的作用:
1.对非知识产权权利人
(1)在尚未发生权利纠纷的情况,司法鉴定可以帮助当事人确认其研究开发的新技术、生产销售的新产品是否会与他人取得的知识产权发生冲突,以帮助当事人正确判断其新技术和新产品的市场前景,从而制定良好的研发和经营策略。
(2)在已经发生权利纠纷的情况,司法鉴定可以帮助当事人对权利纠纷的前景进行判断,从而为当事人选择合适的应对和辩护策略提供参考。比如,在收到专利权人的侵权通知或司法机关的通知后,当事人可以根据司法鉴定的结论对其技术是否与公知技术相同或是否包含了涉案专利权利要求的全部必要技术特征等进行判断,以选择进行公知技术抗辩、不侵权抗辩还是主动和解的方式解决纠纷。
2.对知识产权权利人
司法鉴定可以帮助权利人对自己所拥有的知识产权的稳定性和侵权事实成立的可能性进行判断,从而为权利人选择合适的应对和诉讼策略提供参考。比如,专利权人在发现竞争对手的产品存在侵犯其专利权的可能后,专利权人可以根据司法鉴定的结论对疑侵权方的技术是否包含了其专利权利要求的全部必要技术特征进行判断,决策是以警告的方式、协商方式还是以诉讼的方式解决纠纷,并为是否采取保全措施提供参考,以降低诉讼风险。
3.对司法机关
鉴定报告可以作为诉讼证据,在中国的民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法以及最高人民法院《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中均有明确的规定。司法机关及当事人双方均可以将鉴定报告运用于诉讼程序中。
对于司法机关,鉴定机构出具的鉴定报告能够对待证事实作出公正、客观的明确结论,便于司法机关掌握待证事实的技术状态和法律状态,依据鉴定结论正确判断争议事实,进而作出判决。
四. 现场勘验在司法鉴定中的作用:
现场勘验是鉴定机构对鉴定事项涉及的技术信息进行采集和对委托方提供的材料进行验证的过程,是司法鉴定程序的重要组成部分。对于现场勘验获得的技术信息与委托方提供的技术说明材料一致的部分和不一致的部分,均应如实反映到报告中,并对其中不一致的部分进行说明,并作出相应的技术解释。对于现场勘验过程中记录的具体工艺参数,只有在委托方提供的技术说明材料中也进行了相应限定的时候才可以考虑。对于委托方提供的技术说明材料中没有限定的工艺参数,不应想当然的以现场勘验的具体工艺参数为其确定使用的参数,而应根据这一参数是否可以适当变动来具体考虑。
严格的讲,从公平公正的角度出发,参照民事诉讼法的有关规定,司法鉴定中的勘验记录还应有当事人的签名。